醫療損害賠償上訴狀

上訴人：，女，1978年生，漢族，住北京市朝陽區園號樓x單元x室,電話：1500。

被上訴人：北京某醫院，駐北京市朝陽區路樓，郵編：100，法定代表人黃彩英院長，電話010-877。

上訴人與被上訴人醫療損害賠償糾紛一案，因不服北京市朝陽區人民法院(20xx)朝民初字第15x33號民事判決，現提出上訴。

上訴請求：

1、依法判令被上訴人賠償上訴人醫療費257969.15元、誤工費15151.15元人民幣、護理費400元、交通費1000元、住院伙食補助費250元、營養費150元、精神損害賠償金100000元，以上共計人民幣374920.3元;

2、依法判令本案的鑑定費用和訴訟費用由被上訴人承擔。

事實與理由：

上訴人認為，本案應由被上訴人承擔本案損害後果全部的賠償責任。理由如下：

一、原審判決未認識到本案的性質屬於一般民事侵權行為而不屬於特殊的侵權行為(醫療侵權)，導致本案未予上訴人全部賠償而僅部分賠償。即原審判決未對非法行醫的性質、兩類醫療產品存在缺陷的事實進行評價。

本案鑑定結論證明上訴人主張的損害後果是真實存在的，在未考慮產品質量問題及非法行醫兩種因素的條件下，被上訴人因告知瑕疵等過錯應當承擔40%責任，這在鑑定結論中也都明確做出了說明。但是除此之外，上訴人請求人民法院對被上訴人非法行醫行為和注射產品“愛貝芙”、乳房假體產品質量存在缺陷，及其造成上訴人的人身損害所對應的民事責任進行認定，並確定相應賠償責任。

(一)“非法行醫”不屬於法律意義上的“醫療行為”，而是屬於普通的民事侵權行為。

非法行醫的本質是一種民事欺詐行為，被上訴人使用非衛生技術人員為上訴人實施診療，被上訴人是知情的，其主觀上存在欺詐的故意。這不但使得患者來“專業”的醫療機構就醫、找專業和有合法資質的醫務人員進行診療的目的落空，而且因被上訴人披著醫院的外衣卻偷樑換柱、非法使用其他人員來為患者診治，行為本身存在著極大的主觀惡性、欺騙性，同時也把患者也置於高度的危險之中。被上訴人的這一行為,導致應其行為與合法、常規的醫療行為加以區別，具體到本案，即被上訴人安排劉淑芹為患者注射“愛貝芙”的行為，因劉某系非衛生技術人員作為主體進行操作，其行為合法性已經喪失，其性質上已經不再屬於“醫療行為”，本案屬於普通的民事侵權行為。

(二)本案能夠證明非法行醫與損害後果之間的直接因果關係。

本案事實能夠證明，被上訴人非法行醫行為與上訴人損害後果之間存在直接因果關係。具體說明如下：“愛貝芙”屬注射填充材料，注射時技術要求較高，需要注射人員熟悉注射部位面板厚度，並正確掌握注射層次，需要注射在真皮網狀層的深層，因為注射層次往往與併發症密切相關。而上訴人發生的多個部位可觸及中等硬度質地的皮下組織說明，注射者(非衛生技術人員劉淑芹)非但不能區分眼瞼和眼底，還不能正確認知皮下和真皮網狀層等組織，未能將愛貝芙注射在真皮層，而是全部注射到皮下(鑑定報告p6第18行也對此觀點也加以印證)。正是由於醫方使用了缺乏最基本的專業素質的非衛生技術人員，大膽操刀進行“愛貝芙”注射，因注射部位不清，注射層次錯誤而直接引發了上訴人面部多處出現硬結等嚴重損害後果。

(三)被上訴人為患者注入體內的是未經合法註冊、嚴禁上市的缺陷醫療產品。原審未處理因缺陷產品致害的賠償責任。

被上訴人注射所使用的愛貝芙產品未能通過國家食品藥品監督管理局註冊登記，庭審中也未能依法提供產品合格證、產品規格型號、條形碼等應當提交的產品資訊，應認定其產品存在缺陷。被上訴人作為產品的銷售者和植入著，其應對所用產品質量相關資訊是否合法負有嚴格的審查和注意義務。因此，對此缺陷，被上訴人是明知的主觀狀態。

結合上述兩個事實，即被上訴人使用非衛生技術人員在注射中的失誤操作

(非法行醫的行為)，加之其使用未經合法註冊、嚴禁上市的缺陷醫療產品，兩者結合，直接導致了本案損害後果的發生。本案既有被上訴人主觀上的欺詐等過錯因素，又有注射過程中的嚴重、和可證明的明顯操作錯誤，同時該錯誤操作又直接導致了多部位硬結等損害的發生，該行為的性質完全符合一般民事侵權責任中過錯、損害後果、兩者之間因果關係的構成要件，原審判決應當對非法行醫行為及後果予以評價並應當適用《侵權責任法》有關人身損害賠償的基本原則---全部賠償原則，即侵權行為人因侵權行為對他人造成損害的，賠償責任的大小，以其侵權行為所造成的實際損失為依據，予以全部賠償。同時《侵權責任法》第47條規定：

“明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。”依據該條，被上訴人不但應該對上訴人進行全額賠償，而且應該進行懲罰性賠償。因欺詐和產品缺陷而產生的民事賠償依據和理由將更加充分。

即使被上訴人的證據材料中未對注射過程進行描述，也應因其舉證不能而承擔相應的不利後果。同時應根據原審判決援引的《侵權責任法》第58條，直接判令被上訴人承擔全部的民事賠償責任。至於原審認為非法行醫僅承擔行政責任的說法，更是不攻自破。是否僅承擔行政責任，應該嚴格區分兩種情況：如果僅發現非法行醫存在但未造成患者損害後果，因其行為的危險性和對行政法規的違反，應處以行政處罰;如果既存在非法行醫又造成了對患者的損害後果，符合了普通民事侵權法律責任的構成要件，其行政責任和民事責任依法均應承擔。

(四)醫方植入的乳房假體與 “愛貝芙”

同樣存在產品質量缺陷，應當承擔同上文相同的全部賠償、甚至是懲罰性賠償責任，在此不贅。

二、鑑定結論不應成為判定本案事實和責任構成及其比例的唯一標準，因為本案中鑑定機構未對非法行醫、兩類醫療產品存在缺陷等違法行為進行評價。

本案中鑑定結論未對非法行醫、兩類醫療產品存在缺陷進行評價，是囿於鑑定機構的業務範圍。原審判決也未對上述事項作出明確評價，對此上訴人對判決結果表示異議。

對於非法行醫，原審判決認為，被上訴人非法行醫的行為僅應承擔行政責任，民事責任的承擔仍應當以該行為與本案的損害後果存在因果關係為前提。但是對於兩者之間是否存在因果關係，原審認為依鑑定結論本案因果關係的參與度應為40%。但是鑑定結論明確說明將不對“非法行醫”做出評價，40%的參與度針對的是手術中“告知不足”的醫療過失行為(鑑定結論第7頁第6行)，不是針對非法行醫。

非法行醫與本案的損害後果所存在明確的因果關係及其理由，本訴狀在上文“一”中已做清楚的論述。另外，本案上訴人是面部改善型的診療，不存在原發性疾病，就醫後所有的症狀和損害都是被上訴人注射行為後出現的，並且無證據表明這些後果是上訴人的特殊體質引起的。依據現有判決，讓一個毫無過錯的受害人再承擔60%的損害後果責任，於法無據，且有失偏頗。

(二)鑑定機構未對本案涉及的兩類醫療產品存在缺陷進行評價，但是原審法院應對產品是否存在缺陷及其民事責任進行評價。

上訴人認為，根據《侵權責任法》第47條的規定，被上訴人應因產品存在缺陷承擔相應的懲罰性賠償。

三、原審醫療費的計算存在錯誤。上訴人醫療費支出共計257969.15元，有相關票據為證,請二審法院勘誤。

四、關於本案的精神損害賠償。

被上訴人所使用的所謂“醫務”工作人員，和其廣告中的“著名”產品，讓曾經躺在其手術檯上的上訴人不寒而慄，也讓其他了解了案件事實真相的人觸目驚心。上訴人的“歷險”經歷、隨後得知的欺詐情節，和將伴隨當事人終身的面部多處硬塊、及身體上部位的不對稱，給本來愛美、求美的上訴人造成的精神損害是無法言說的，也是不為親身經歷者所感知的。更讓上訴人煎熬的是，這種巨大的精神壓力和刻骨的精神痛苦是每天、每時每刻都將不得不面對的，而且這個負面的感受將伴隨一生。請貴院和法官體恤上訴人的經歷，釐清事實，明確責任，對虛假宣傳等民事欺詐行為進行有力打擊，讓不法者懾於法律的威嚴而而盡力減少類似事件的發生，才能使判決取得良好的社會效應，並平復受害人心中的怨憤和不滿，以期漸漸平復本已受損的醫患關係。

懇請法院以事實為依據，以法律為準繩，依法予以改判。

此致

xx人民法院

上訴人：

代理人:

x年12月16日