讀書筆記——古代法
古代法典
世界上最著名的法律制度始於一部法典的出現，也隨著它結束。在羅馬，除非某一特殊情況，《十二銅表法》以前的一切制度都是不被承認的。羅馬法的理論傳承來自一部法典，而英國法律的理論歸於古老的不成文的慣例，這也就是它們法律制度的發展之所以不同於我們法律制度的主要原因。這兩種理論與事實情況都不盡相符，但各自卻都產生了極為重要的結果。
對於羅馬和希臘而言，它們的法典基於相似的原因，產生於幾乎相同的環境，並且在兩個彼此之間僵局並不遙遠的時代中都得到了廣泛傳播。
但在法典之前，還存在著許多法律現象，我們以古希臘的荷馬史詩為最佳知識來源來研究。
荷馬史詩時代，是受哲學或神學影響較少的時代，也是最有可能包含最初的基本法律概念的時代。而人們對那些看似合理對未經證實的理論的興趣遠比對省會和法律的早期歷史的興趣大得多，而這影響了法學研究之後的各個階段，使人們的注意力偏移並模糊了真理。
一些與現今發達的法律和生活規則中的概念有直接關聯的最古期的關聯，就包含在《荷馬史詩》的兩個詞語“忒米斯”和“忒米斯特”中。
在人類的最初時代，人們對那些持續的或定期迴圈發生的活動，只能假定一個人格化的代理人來加以解釋。一個將司法審判權交給國王或神靈的神聖代理人，萬王中最偉大者就是忒米斯。這個概念的獨特性表現在它的複數用法，忒米斯特或者忒米西斯，即忒米斯的複數形式，其含義是審判本身，是由神賦予法官的。國王被認為有著豐富的“忒米斯特”，可以隨時使用;但忒米斯特並不是法律而是判決，或者更準確的理解為日耳曼語中的“判定”一詞。忒米斯特來自上天，卻不能由此判定所有的忒米斯特之間，有任何原則貫串著;他們是個別的、單個的判決。在古代社會的簡單機構中，在一系列類似的案件中，可能採取彼此近似的判決。這也就是“習慣”的胚胎和最初萌芽，是繼忒米斯特或判決之後出現的另一個概念。因此不同於現代聯想：判決是對一種習慣的肯定或是對違反這種習慣的懲罰，判決出現與習慣之前。在荷馬史詩中，對“習慣”的早期形態進行描述時，更多時候使用的是“迪克”一詞，其含義明顯的介於“審判權”和“習慣”或“習俗”之間。
忒米斯和忒米斯特同人們長久以來頑固堅持的一種信念有著密切關係。這種信念認為腎的影響力是每一種社會關係及社會制度的基礎，並支撐著它們。在每一種早期法律及政治思想的初步形態中，人們認為有一種超自然的神聖力量主宰者國家、民族、家族這些根本制度，並將它們組合在一起。因此在種種關係結合之時，產生儀式。直到現在，在極大保留了原始社會一些奇特特徵的印度習慣法中，幾乎人們的所有權利以及繼承權方面的所有規定，都與在死者葬禮上，即一個家族的延續發生中斷時，人們舉行儀式時的嚴肅態度相關。
在結束對法學這一階段的討論之前。有必要提醒一點：邊沁在其《政府片論》，奧斯丁在其《法理學範圍》中，都將一項法律分解為：立法者的命令，從而也是強加於公民身上的義務，還包括對違反這種命令的制裁;另外，可以進一步肯定的是，作為法律首要要素的命令，其針對的必須是一系列具有相同範圍和性質的行為，而不是某一種單一的行為。這種對法律各個要素加以獨立分析的結果，同已經成熟的法學事實完全相符。但這不代表現在人們接受的法律觀念還與這種分析相符合。通過對古代思想史的研究的深入，我們發現其同邊沁主張的法律是幾種要素的結合的觀念相距甚遠。可以肯定的是，在人類社會初期，沒有立法機關，甚至也沒有明確的立法者，法律還沒有達到稱為“習俗”的程度，而僅是一種簡單的“習慣”。用一句法國俗語說叫“氛圍”。唯一有權判斷是非的是根據事實作出的司法判決，其判決的一句並不是違反了預先設定的一條法律，而是在審判時由一種更高的權利第一次灌輸入法官的腦中。
對照來看可以進一步理解“忒米斯特”。“法律”一詞只能適用於一致、連續和類似的情況，而命令僅僅針對單一的行為。一部真正的法律能毫無區別地約束所有公民的類似行為。命令只是針對單個的事實情況作出的裁判，並不需要按照任何特定的順序彼此相連。忒米斯特本身含義更接近於命令而不是法律。
我們接著論述法學史的下一個階段。即：族長式的專制統治(荷馬史詩時代)→君權神授時代的王權(英雄時代)→貴族議會(寡頭政治)。後兩個階段由格羅特《希臘史》的第二篇第二章中充分描述。西方和東方都有各自的英雄時代和寡頭政治時代。但分別走向了軍事的寡頭政治和宗教的寡頭政治時代。
對於法學家而言，很重要的一點是，這些貴族通常都是法律的保管者和執行者。思想的進步已經不再允許將個別爭議的解決用假定為神判的方式來解釋。法律的寡頭政治現在所主張的是要壟斷法律知識，獨佔據以解決爭議的各項原則。事實上，我們進入了“習慣法”時代。法律的寡頭政治獨佔這大量的思想資源，他們掌握瞭解釋權。當普通人無法對此進行正確判斷的時候，他們寄託於少量精英對此進行判斷，其依據是經驗，是對過去事物的精確判斷及記憶。這種判斷因為參與的人員少而表現為一致性，從而能夠更精確的保證這些習慣的真實性。
“習慣法”時代以及它所代表的特權階級時代，值得特別注意。因為這種專門為有特權的少數人所獨佔的法律，是一種真正的不成文法。除此之外，世界上再沒有所謂的不成文法了。英國的判例法有時被稱作不成文法。但當判例形成檔案，法官開始根據檔案來做出判決時，他們所執行的法律已經是成文法了。在這個時候，英國法律的任何一條規則，都要先從印製的判例所記錄的事實中抽象出來，然後再由特定的法官根據其不同的風格/精確度以及知識表現為不同的文字形式，最後將它運用於審判的案件。英國法律是成文的判例法，它與法典法的唯一區別僅在於它是以不同的方式成文的。
離開“習慣法”時代，我們來到法學史上另一明確劃分的時代——法典時代。在那些古代法典中，羅馬的《十二銅表法》是最著名的範例。希臘、義大利以及西亞的受希臘文化影響的海岸上，幾乎在同一社會發展階段出現了法典。古代法典的成功一是由於文字得到發明和傳播。二是因為當時西方世界逐漸興起的平民運動試圖打破貴族對於法律的壟斷。因此，當時的法典，我們並不能認為當時已經有了像現代編纂法典那樣所必需的的精密考慮。
羅馬法典則屬於上面所述。這些法典的價值並不在於其分類勻稱合理或其表達簡明精煉，而在與他們極大的普及性，以及它們告訴給每個人可以做什麼和不應該做什麼的知識。
法典的存在對於古代社會的重要性是無法形容的。問題並不在於究竟該不該有一部法典。因為似乎大多數古代社會遲早會有一部法典。而是看在什麼時期，在社會發展的什麼階段，他們可以將法律書寫成文字形式。在西方世界，幾乎普遍在“共和初期”擁有了一部法典。而在東方，因其幅員遼闊，人口眾多，少數人已無法滿足治理的需求，宗教寡頭為增強自己的影響力來編纂了法典。《摩奴法典》因混雜有許多宗教及道德上的要求，成為婆羅門眼中的理想圖卷(他自己也不認為全部都能實施。婆羅門認為人民只需做到其中一部分，而實際上民眾連本應做到的部分也未能完全遵守)。
《十二銅表法》的主要作用是保護民主不受有特權的寡頭政治的欺騙，使國家制度不致自發地腐化和敗壞。一個特定社會從其出生時期和原始狀態時就開始採用的，通常是那些總體上最能促進其物質和道德福利發展的慣例;如果他們在新的社會需求產生新的慣例之前能一直保持其完整性，那麼這個社會無疑是向前發展的。但不幸的是，事物的發展規律勢重威脅著這些不成文慣例的存在。習慣的穩定性和社會的發展之間的衝突造成，合理的慣例中產生出不合理的慣例。由此倒推，法學成熟時期最有價值的工具，在法學的初生時代卻是最危險的陷阱。
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讀書筆記——古代法
法律擬製
原始法律在形成法典之前被稱為習慣。在原始慣例時代下的法律確實會發生變化，其原因已不可考，但主因並非為故意。然而在法典時代開始後，法律發生任何變革的原因都可歸因為一種完全不同於原始時代的有意識的願望。
初看，因為法律涉及範圍過廣，我們無法確定是否掌握充分的案例，也不能確定對此的理解是否客觀。因此，我們很難歸納出令人深信不疑的一般命題。
而想要歸納出原則，首先必須明確一個基本前提：幾乎所有人類當法律被明文記錄下來而得到形式上的穩定性的時候，其進步就已經停止了。文明沒有發展法律，而法律限制了文明。因此，在世界範圍內，靜止是常態，而動態是例外。因為靜止的社會必然會淘汰掉，只有動態的社會才會一直髮展，延續下來。而另外一個必要條件是對羅馬法發展的各個階段有著精確的瞭解。因為羅馬法是最有代表性的地標式事物，在同一時期其他民族的思想和文明都放慢腳步的時候，只有羅馬法還在繼續發展。滿足了這兩個前提條件，我們才能更好的進行法律原則發展的探尋工作。
我將把我的敘述限制在進步社會所發生的情況。法律是穩定的，而社會是進步的，對於進步社會而言，需求和觀念走在法律之前，而使法律與社會相協調的手段有三，分別為：“法律擬製”、“衡平”、“立法”。其出現順序如上所述。
“擬製”，在古羅馬法裡，準確的說是指“申訴”這一術語，表示原告方的虛假陳述是不允許被告反駁的。但現在我們所使用的“法律擬製”一詞，是指用以掩蓋、或假裝掩蓋一個事實的任何假定，即一條法律規定已經發生改變，它的文字雖沒有變化，但其運用卻改變了這一事實。個別擬製至今仍然在英國法律中發揮效用，但應明白這樣一個事實：英國現在已不必要再去用法律擬製這種粗糙的方式來達到一個公認的有益的目的。
“衡平法”，這個詞的含義是指同原有民法同時存在的某一些規定，這一些規定建立在個別原則的基礎上，並且由於這些原則所固有的一種無上神聖性，他們竟然可以代替民法。“衡平法”的權力基礎並不建立在任何外界的人或團體的特權之上，甚至也不建立在宣佈它的長官的特權之上，而是建立在它的原則的特殊性上面，據說這些原則是任何法律都應當遵循的。
“立法”，是指由一個立法機關制定的法規。它的權力基礎來自一個外界的團體或個人。
法律擬製執行著一種雙重職能，即一方面改變一項法律制度，同時又掩蓋這種改變。在英國，常常可以看到一種機構對法律進行擴大、變更和改進，但在理論上，這種機構是不能改變現存法律的一絲一毫的。在判決過程中，每一個判決的完成都將加入進判例的評價體系中，從中比較得出的結論必然會比從單一先例中得到的結論豐富。因此事實上最後形成的法律已與最初制定的法律截然不同。然而英國法官並不承認法律發生了變化。
在羅馬有一種法律，具有非常類似與我所能提到的英國判例法的那些特徵，稱為“法律解答”，即“法學家的回答”。“法律解答”擁有一個預設前提：古代法典的原文保持不變。它與立法機關制定的法律具有同等約束力，其權威性來自法學家的聲望。而這樣一本彙編又反過來稱為其他法學所依據的一種新的基礎。
古羅馬並不具有一個穩定的有權威的裁判機構。這種社會經常不斷的分裂為各個不同的階級，彼此都不能容忍又一個職業階層凌駕與他們之上，因此法官任期只有一年。法官任期的短命和法學家本身具有豐富的知識和周全的考慮使律師(法學家)的地位更高於法官。
法律原則的豐富與發展原因有而。其一，法律註釋者之間的競爭造成的。其二，對於各種可能的問題不加限制的提出，則發展為普通原則的便利性也在增加。在英國，因為判例許可權的約束，法官必須謹慎對待每一單獨案例，尋找其特殊之處，以做出適用於當下具體情境的判斷。而在羅馬，當個案例的價值並不如此之高，法學家在面對某一具體案例時，自然而然的援引和考慮同它想聯絡的全部假設問題。他們更容易摒除細枝末節而專注於核心判斷。
羅馬法學最具獨特性質的時期是羅馬共和時期。在共和初期，主要靠法學家的“解答”，在共和末期，這種方法已對法律的進一步發展產生了制約。“解答”變得系統化，被提煉成綱要。而同時，其他法律改革手段開始在事實上，對法律產生影響，裁判官的年度公告“告令”和《哥尼留律》的制定顯示了直接立法手段的高效。而奧古斯都對“解答”做出了致命一擊，他對少數主要的法學家對案件發表有約束力意見的權力加以限制。
至於“制定法”，需要說明的只有一點，即它在共和國時期是很少的，但到了帝國時期卻大量增加。在一個國家還處於青年或幼年時期是，要求通過立法機關的活動來對私法作一般改進的情況是很少的。人們所要求的不是變更法律，這些法律的價值往往會被高估，人們的要求只是能夠清白地、完整地、容易地執行法律;一般只有在革除某種巨大弊端，或者要解決階級之間或朝代之間某種無法調和的矛盾時，才會求助於立法機關。在羅馬人看來，社會發生了一詞重大民變後，應當制定一大批法令來穩定社會秩序。希拉用他的“哥尼留律”來表明他對共和國的改造;朱利亞*凱撒對“制定法”作了大量補充;奧古斯都促使通過了最重要的“朱利亞律”，在以後的皇帝中，最熱衷於頒佈限令的是像君士坦丁那樣想要統治世界的君主。羅馬真正的制定法時代要到帝國建立以後方才開始。君主們的立法活動起初還假裝經過公眾的同意，但到後來就毫不掩飾地利用皇權，從奧古斯都的政權鞏固到“查士丁尼法典”的公佈，這樣的法規大量增加了。可以看出，甚至在第二個皇帝的統治時期內，法律的條件和執行的方式就相當接近於我們現在所熟悉的情況了。一項制定法和一個有限度的解釋委員會已經產生了;一個永久的上訴法院和一個特許的註釋集將在其後不就產生;因此我們就被帶到更接近於我們今天觀念的時代了。
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