《古代法》的豐功———淺述梅因的歷史法學方法一 作者及著作概述。下面是本站的小編為你們整理的文章，希望你們能夠喜歡
Sir Henry James Sumner Maine, KCSI(15 August1822 – 3 February 1888), was a British comparative jurist and historian. He isfamous for the thesis outlined in his book Ancient Law that law and societydeveloped "from status to contract."
評價
梅因爵士在序言中指出，本書的目的是說明反映於早期法律制度(重點是羅馬法)中的某些觀念以及這些觀念和現代思想的關係。這本書受到了極高的評價，如本書導言中C.K.亞倫教授所指出的，“就英國而論，如果說現代歷史法律學是隨著這本書的出現而產生的，也不能謂言之過甚”。梅因可以被視為現代法律人類學、歷史法學和法律社會學的開創者之一。
《古代法》一書有一個顯著的特點，就是字裡行間到處充滿了警言名句，但是通篇沒有一個註釋和詳細的證據，這對於受過嚴格學術訓練的讀者而言，可能會感到費解。亞倫評論到：“我們享受著文字的乳汁，而不被迫目擊擠乳的這種繁重的、有時候是很辛苦的勞動”，正是這種寫作風格成就了此書的巨大聲譽。
法律職業被鄙視的過往
在1758年的布萊克斯通(Blackstone)教授在牛津大學講授英國法律的時候，他還需要說服他的聽眾法律行業“像獵狐一樣”是一個有教養紳士的職業，雖然他自己內心未必如此認為。
70多年之後在倫敦大學任教的奧斯丁教授靠鼓吹法律的實用性吸引聽眾，但同時卻認為法律不是心地寬厚的人所願意研究的。他寫道，“我膽敢斷言，在一個文明的社會中，沒有一套法律像我們的那樣缺乏一致性和均等性”(導言，p6)。現在看來，英國人對今人讚譽的經驗主義和試錯傳統原本竟是十分懊惱的。
英國法和羅馬法的聯絡?
英國人對1820xx年蓋尤斯手稿發現以及隨後羅馬法研究的重大發展漠不關心。梅因痛切地指出：英國人欣然接受對羅馬法的無知，“且又不以為恥地引以為自誇”(第九章)。這種觀念直到現代還能在英美的學者身上找到痕跡。在十幾年前，清華大學召開的一次“中美物權法研討會”上，有學生問美國的學者：“羅馬法對英美法的影響有多少?”，那位教授回答說：“zero”，乾脆、肯定，令人印象深刻。在研究信託法的時候，看多數的英國法的文獻，基本上都否定信託法和羅馬法的聯絡，雖然他們多數情況下也會談到羅馬法上的“fideicommission”,但還是認為信託法是在英國獨立發展出來的。筆者沒有經過仔細的考據雖不敢妄言，但“fideicommission”和英國的“trust”似乎有著類似的功能結構。
羅馬法是具體的法，來自個案的法。抽象的觀念-----譬如各種民事權利-----都是後人理論的總結，在這種意義上，羅馬法和英美法有著密切的聯絡。
“推理錯誤的非常活力”
亞倫認為，從來沒有人像梅因那樣惡毒地辱罵這些盛極一時的說教，《古代法》中多處批評“自然平等的教條”、“幻想的自然狀態”、“社會契約的夢囈”。梅因說，這些有關“世界最古年代人類情況的描寫受到這兩種假設的影響，首先是假定人類並不具有今天圍繞著他們的大部分環境，其次，是假定在這樣想象的條件下他們會儲存現在刺激他們進行活動的同樣的情緒和偏見”。正是基於這種認識，梅因堅決反對從霍布斯到奧斯丁等所主張的法律(主權)“命令說”，認為“命令說”所主張的“法律是擁有無限權利的主權者對臣民所頒佈的不可抗拒的命令”的觀念忽視了法律在歷史上或者倫理上的各種要素。
某些理論假設，由於很能滿足現實中解釋的需要，對聽眾會產生極大的吸引力，但這些假設和“可以確定的歷史事實”是不相符的。例如關於“自然法”和“自然狀態”的起源的假設。
這就是梅因所說的“推理錯誤的非常活力”，這也類似斯賓塞(Herbert
Spencer)所講的“一種思想體系在自殺以後，有可能精神煥發地到處流行”。
今天，仍然如此。
1、 作者
梅因( Sir Henry James Sumner Maine) 於1820xx年8月15日出生於英國,1840年進入劍橋大學潘布魯克學院讀書,並很快成為當時學院最有才氣的學生。1847年,梅因成為劍橋大學羅馬法講座的教授,任職達七年之久。當時劍橋大學法制史教授的職位並未受到人們的注意,但梅因卻在這個職位上使自己功成名就。1852年,倫敦四大律師學院(The Inns of Court) 聯合設立五個講師職位,梅因成為羅馬法與法理學的第一位講師。至1861年,梅因出版了《古代法》(A Ncient Law) ,這本劃時代的著作使梅因實至名歸,並於當年年底被任命為印度顧問委員會的法律委員,於1862年赴任,並在印度工作了七年。回國後,梅因開設了理論法理學講座,並根據其講義先後出版了《村落共同體》(Village Communities)、《制度早期史》(Early History of Institutions)、《古代法律與習慣》(Early Law and Custom)。1877年梅因當選為劍橋大學法學院院長。1887年冬天,梅因由於健康原因遷居法國Cannes ,於1888年2月3日於異鄉逝世。
2、古代法概述
《古代法》一書的全名是《古代法—它與社會早期歷史的聯絡和它與現代觀念的關係》，這表明它不僅僅是一部專門性的技術性法律史學著作，而是一部涉及社會、思想、文化、政治等諸多領域的綜合性史論，尤其重視探究古代思想與現代思想的關係。歷史法學派一反自然法學派就法理論法理的侷限，通過社會思想、文化、政治的演變來研究法律制度的變遷，以及法律變遷對社會歷史演變的反作用。這一方法論上的創新極大的開拓了人們的視野，提升了其理論闡釋力，對後世影響深遠。《古代法》全書分為序、導言及正文十章，各章名稱順次如下：古代法典、法律擬製、自然法與衡平法、自然法的現代史、原始社會與古代法、遺囑繼承的早期史、古今有關遺囑與繼承的各種思想、財產的早期史、契約的早期史以及侵權和犯罪的早期史。 梅因以早期社會的習慣法與法典的規定為論據，推匯出“從身份到契約”的經典論斷，進而通過對法律的歷史和傳統的強調，批判從思辯的非歷史的角度建立理性主義的自然法，是《古代法》一書的主要思想脈絡。 《古代法》第一章“古代法典”的卷首，同時它也揭開了一部不朽之作的序幕。在“法典”時代之前，梅因還提出了一個很值得注意的“習慣法”時代，這就揭示出《古代法》中的“法”不僅包括法典，而且也包括習慣法。值得注意的是，在第一章中，梅因就已經向古典自然法哲學發出了挑戰，他說：“像‘自然法’或‘社會契約’之類，往往為一般人所愛好，很少有踏實地探究社會和法律的原始歷史的;這些理論不但使
1法律學以後各個階段都受到其最真實和最大的影響，因而也就模糊了真理。”在接下來的第二章“法律擬製”
與第三章“自然法與衡平”中，梅因提出了關於早期法律發展的一個新階段。即在習慣法階段與法典化階段之後，藉助於擬製、衡平、立法等手段對古代嚴苛的法律進行修正的階段。上述手段的採納，旨在使法律同日益進步的社會相和諧。帶著自然法究竟從何處來這種疑問，梅因開始了第四章“自然法的現代史”的論述。梅因總結指出以自然狀態的假設為基礎的哲學是“歷史方法”的勁敵。以自然法為立論基礎，能夠得出一些似乎是理所當然的推論，但事實情況與這些推論並不一定總是相符的。梅因通過探尋史實，舉出了許多活生生的反例。第四章處處透露出這樣一種命題：理論的假設與思辨經常與歷史現實發生出入。全書的角度看，
第五章“原始社會與古代法”具有總論的地位。它以家族為中心，論述了家父權、宗親、血親、婦女的權利與義務、監護制度、奴隸制度等重要內容，呈現了一個以“身份”為紐帶的原始社會。並在章末提出了“從身份到契約”的經典命題。從《古代法》的第六章到第十章，梅因向讀者展現了早期社會的許多具體的法律制度，可以將這五章看作《古代法》的分論部分。圍繞“從身份到契約”這一思想核心，梅因論述了遺囑繼承的早期史，財產的早期史，契約的早期史以及侵權和犯罪的早期史。梅因認為：一些理論家對早期人類所有權狀況的設想與假定很可能與實際情況不相符合。在梅因看來，古典自然法哲學把不同時代法律的基本原則都歸結為相同的原始自然狀態的觀點顯然是站不住腳的。 1 [英]梅因:《古代法》,沈景一譯,商務印書館1959年版,第2頁。
3、前人對古代法的評價
1861年, 梅因出版了他的《古代法》。這本用優雅、純美的文筆寫成的著作很快成了一本暢銷書, 很快便成為歐美學界最廣泛閱讀研究的法律經典著作之一。《古代法》不僅在法律界引起轟動,同時吸引了眾多的非法律界的人士也紛紛購買閱讀。梅因的《古代法》成了“19 世紀乃至其他世紀中惟一的法學暢銷書”2
法學家艾倫(Carleton Kemp Allen)說:“就英國而言,我們可以毫不誇張地說隨著這本書的出現,現代的
3歷史法學派誕生了。”而法律史學家波洛克亦稱讚道:“正如孟德斯鳩(Montesquier) 不會因為拿破崙的立
法而被遺忘一樣,梅因也絕不會因為現代學者的勤勉與智慧而失去光芒。”4
但是，梅因以及他的《古代法》的價值,並不在於對古代法律制度的追根溯源,也不在於對古代法律形態的深究細考,梅因的偉大之處,“在於他是方法的開拓者。他利用經驗的資料,以實證的態度,運用了科學的方法—歷史的、比較的方法探討著一般法學家所夢想不到的領域。”5
二 梅因的歷史法學方法
1、歷史背景
梅因所處的時代是輝煌的維多利亞時代(1837—1901) 中期,那是個國力蒸蒸日上、經濟高速發展的時代。早在18 世紀後期,英國國民就有一種“大躍進”的感覺,經濟產品的數字不斷上升,財富的增加也日勝一日,英國成為世界上最富有的國家。在這樣一個經濟日新月異,突飛猛進的背景下,人民的思想開始浮躁,在突如其來的財富面前,人民逐漸淡漠了歷史,甚至是蔑視歷史。在當時英國的法律界,情況更是如此,著名的法學家邊沁認為:“法律史除了可供批判外,別無用處。”而約翰·密爾也認為他“寧願不顧過去的全部成就, 而重新
6從頭寫起”。與此同時,在邊沁的鼓吹之下,英國進行了規模空前的法律改革,許多舊的法律制度被取消,代之
以新的制度,這更加劇了人們對法律史的輕視。
德國曆史法學派的代表人物薩維尼(Friedrich Kl Von Savigny 1729 —1861) 。薩維尼認為:法律絕不是可以由立法者任意地、故意地制定的東西。法律就像語言一樣,既不是專斷的意識,也不是刻意設計的產物,
7而是緩慢、漸進有機發展的結果。法律並不是孤立存在的,而是整個民族生活作用的結果。薩維尼的這種法
學思想也是梅因歷史法學產生的理論背景之一。對前述薩氏觀點,梅因無疑是同意的,甚至是讚歎的。他在《古代法》第八章中直接提及薩維尼的名字,並將“偉大的德國法律家”、“天才的薩維尼”這樣的美譽毫不吝惜地送給了薩維尼8。
2、 梅因對其他法學方法的批判
梅因不滿於當時的現狀，他首先以批判的方法深入研究了各種盛行的方法論,並且一針見血地指出了這些研究方法所存在的固有缺陷：
針對自然法學,梅因提出:“我們的法律科學所以處於這樣不能令人滿意的狀態,主要由於對於這些觀念除了最膚淺的研究之外,採取了一概加以拒絕的草率態度或偏見。在採用觀察的方法以代替假設法之前,法學家進行調查研究的方法真和物理學與生物學中所採用的調查研究方法十分近似。凡是似乎可信的內容豐富的,但絕對未經證實的各種理論,像“自然法”或“社會契約”之類,往往為一般人所愛好,很少有踏實地探究社會和法律的原始歷史的;這些理論不但使注意力離開了可以發現真理的惟一出處,並且當它們一度被接受和相信了以後,就有可能使法律學以後各個階段都受到最真實和最大的影響,因而也就模糊了真理。”9
而對於純理論的研究方法,梅因指出:“在這些理論中,都忽視了它們出現的特定時間以前很遙遠的時代中,2 A.B Simpson , Contract —The Twitching Corpse , Oxford , Journal of Legal Study,Vol1,1981,265,12,68。 3 Sir Carleton Allen , Legal Duties and Other Essays in Jurisprudence , Oxford Press,1931,p139。 4 Sir F. Pollock ,Sir Henry Maine and His Work ,Edinburgh Review VOL 177 (July ,1893) p154。 5 國立臺灣大學法律系.固有法制與現代法學.臺北:成文出版社有限公司,1979.87。 6 [英]亞倫:《<古代法>導言》,載[英]梅因:《古代法》,沈景一譯,商務印書館1959年版。 7 [美]埃德加·博登海默.法理學——法哲學及其方法.鄧正來, 姬敬武譯,北京: 華夏出版社,1987,82–83。 8 [英]梅因. 古代法.沈景一譯,北京:商務印書館,1959.第164。 9 [英]梅因:《古代法》,沈景一譯,商務印書館1959年版,第2頁。
法律實際上究竟是怎樣的。這些純理論的創造者詳細地觀察了他們自己時代的各種制度文明以及在某種程度能迎合他們心理的其他時代的各種制度和文明,但是當他們把其注意力轉向和他們自己的在表面上有極大差別的古代社會狀態時,他們便一致地停止觀察而開始猜想了。因此,他們所犯的錯誤,正和一個考察物質宇宙規律的人,把他的考察從作為一個統一體的現存物理世界開始而不以作為其最簡單構成要素的各個分子著手時所犯的錯誤很相類似。這種在科學上違背常理的方法,在任何其他思想領域中不可採用,那在法律學中當然也是同樣不足取的。”
3、理論預設
在對現有各種方法論進行了尖銳的批判後，梅因依據這一進步時代的樂觀精神,梅因建立了其歷史法學方法的基本理論前提:即世界的演化是一個單線的過程;就其起源而言,並不存在根本性的差異,有的只是各個社會的發展與靜止的問題;而“穩定的社會是明顯地向著一種穩健的堅實的方向前進的” 10;並且,梅因還認為,所有現代社會及其思想都可以從人類最早的社會及其觀念中找到其起源。
在《古代法》一書中,我們幾乎可以隨處找到類似的表達。在序言中,梅因就明確指出,《古代法》一書的
11主要目的,“在扼要地說明反映於‘古代法’中的人類最早的某些觀念,並指出這些觀念同現代思想的關係”。
如果把這句話倒過來,梅因所傳達的方法論預設就非常明顯了,即在梅因看來,現代思想都有著其遠古時代的淵源,並且遠古時代的這些觀念是可以查明的,對於遠古時代的知識有助於深刻地理解現代思想,甚至,現代思想也許不過是遠古時代的某些觀念的放大而已。“似乎在先就可以看到,我們應該從最簡單的社會形式開始,並且越接近其原始條件的一個狀態越好。換言之,如果我們要採用這類研究中所通常遵循的道路,我們就應該儘可能地深入到原始社會的歷史中。……因為現在控制著我們行動以及塑造著我們行為的道德規範的每一種
12形式,必然可以從這些胚種當中展示出來。”
為了解決單線的進化論的理論預設與現實世界中東西方明顯的差異,梅因推出了他關於“進步的社會”與“靜止的社會”的區分。在《古代法》中梅因寫道：“除了世界上極小部分外,從沒有發生過一個法律制度的
13逐漸改良。世界有物質文明,但不是文明發展法律,而是法律限制著文明”。文明發展法律的即為進步社會,
而當法律限制著文明時,則是靜止社會。在梅因開來,這一進步的社會從羅馬人那裡才得以從靜止社會中區分開來。梅因認為,從羅馬法律學的開始到它的結束,羅馬法是逐步地改變得更好,或向著修改者所認為更好的方向發展,而且改進是在各個時期中不斷地進行著的,而在這些時期中,所有其餘的人類的思想和行動,在實質上
14都已經放慢了腳步,並且不止一次地陷於完全停滯不前的狀態。因此,梅因進一步申明,我也許必須進一步說
明,如果不明白地理解到,在人類民族中,靜止狀態是常規,而進步恰恰是例外,這樣研究就很少可能有結
1516果”。他由此明確地把他的研究“侷限於進步社會中所發生的情況”。在梅因看來,靜止社會的研究的意義有二:其一是發現法律的原初狀態,因為在靜止的社會中,有望獲得更多的有關法律的原初狀態的材料,從而可以重構法律與社會的起源;其二,將靜止社會作為進步社會的參照物加以研究,有望更有效的發現、總結進步社會的發展規律。但是,無論如何,只有通過對進步社會的研究才有可能得到貫穿人類始終有關法律的起源與發展的完整的規律,才有可能對研究者改進其當下的法律制度提供指導和幫助。
4、主要內容
梅因的歷史方法總結起來就是：法律的研究必須以歷史的研究為前提, 把法作為一個歷史發展的過程考察研究,而這一歷史的研究必須以真切的材料作為基礎,並且,這一歷史的研究應當闡明法律制度的來源及其發展,揭示法律發展的規律,進而發現“可以促使法律改進的有力因素”17。具體表現在巨集觀與微觀兩個方面： 10 [英]亞倫:《<古代法>導言》,載[英]梅因:《古代法》,沈景一譯,商務印書館1959年版。 11 [英]梅因:《古代法》,沈景一譯,商務印書館1959年版,第4頁。 12 [英]梅因:《古代法》,沈景一譯,商務印書館1959年版,第68-69頁。 13 [英]梅因:《古代法》,沈景一譯,商務印書館1959年版,第14頁。 14 [英]梅因:《古代法》,沈景一譯,商務印書館1959年版,第14-15頁。
16 [英]梅因:《古代法》,沈景一譯,商務印書館1959年版,第14頁。 [英]梅因:《古代法》,沈景一譯,商務印書館1959年版,第15頁。
[英]亞倫:《<古代法>導言》,載[英]梅因:《古代法》,沈景一譯,商務印書館1959年版。 17
巨集觀上
首先是從法律現象入手而不是從法律原則入手研究法律。“法律並不是自己產生自己,自己改變自己的,所以我們應當從法律事件入手而不是從法律原則入手來考察和研究法律。”“法學家不能以抽象的概念和原則來解釋、創造、反對現實的法律改革”。唯理性主義傳統觀念才是導致“自然法”或“社會契約”一類非歷史主義傾向的真正原因。而要徹底扭轉這種傾向,推動法律學的進步,除了藉助經驗觀察方法認真研究社會和法律的原始歷史之外,沒有別的捷徑可走。
其次是“外在的”的研究方式。要理解法律,就應當考察它的歷史形態、歷史程序,應該考察那些非法律的因素，法律的發展與社會的發展密不可分,歷史法學的研究必定是“外在的”法律史研究18。在《古代法》一書中,梅因對法律史的梳理絕大部分是通過對社會文明、社會觀念等等外在於法律的素材的研究實現的,他也試圖通過這種研究發現法律與社會之間的關聯。梅因寫道:關於這些[進步]社會,可以這樣說,社會的需要和社會的意見常常是或多或少走在‘法律’的前面的。我們可能非常接近地達到它們之間缺口的接合處,但永遠存在的趨向是要把這缺口重新開啟來。因為法律是穩定的;而我們所談到的社會是進步的,人民幸福的或大或小,完全決定於缺口縮小的快慢程度。這一“外在”法律史的研究開啟了後世法律社會學、法律人類學、制度史學的基本研究方式。在《古代法》一書中,從第六章開始直到結束部分對具體的法律制度,如遺囑、繼承、財產、契約、侵權和犯罪的早期史的研究,非常充分地體現了梅因的這一研究方式。
其次，在具體的研究方式上,梅因首先強調了歷史材料對於這一研究方式的特殊重要性。在其《古代法制史》中,梅因強調:“為英國法學家一般接受的各種歷史理論,不但對於法律的研究有很大的損害,即使對歷史的研究也是如此,因此,當前英國學術上最迫切需要增益的,也許是新材料的審查,舊材料的再度審查,並在這基礎上把我們法律制度的來源及其發展,加以闡明。”19在《古代法》中,梅因也由此創造性的將荷馬文學納入了基本史料的範疇,為古史的研究提供了新的材料。就此,梅因指出:我們沒有理由相信,他(荷馬)的想象力曾受到道德或形而上學的概念的影響,因為,這些概念當時還沒有作為有意識觀察的物件。就這一點而論,荷馬文學實遠比後期的檔案更為真實可靠。在採用觀察的方法以代替假設法之前,法學家進行調查研究的方法真和
20物理學與生物學中所用的調查方法十分近似。這些表述無疑對此後法律史研究、法律人類學研究中的材料的
收集與利用提供了無數的啟發。梅因同時也提供了處理這些早期材料的方式。他寫道:如果我們能集中注意力於那些古代制度的斷片,這些斷片還不能合理地被假定為曾經受到過改動,我們就有可能對於原來所屬社會的某種主要特徵獲得一個明確的概念。在這個基礎上再向前跨進一步,我們可以把我們已有的知識適用於像《摩奴法典》那種大體上其真實性還可疑的一些法律制度;憑了這個已經獲得的關鍵,我們就可以把那些真正是古代傳下來的部分從那些曾經受到過編纂者的偏見、興趣或無知的影響的部分,區分開來。至少應該承認,如果有足夠的材料來從事於這樣的研究過程,如果反覆的比較是被正確地執行著,則我們所遵循的方法,必將像在比較語言學中使能達到驚人結果的那些方法一樣很少有可以反對的餘地。21
再次是比較的方法。對法律制度或者法律體系以對比的方式特別是歷史的對比方式進行研究,將使我們最大可能地接近法律的真理。歷史方法論中的比較法從空間上講既包括同一國家又包括不同國家的法律對比;而從時間上講則具有縱向性和過程性。它不是對現行法律的簡單對比,而是把一個或者幾個國家的不同歷史時期的法作為物件進行比較,在分析作為比較物件的法律所產生的社會經濟背景以及演化程序的基礎上,揭示出這些不同型別的法律的特徵並從更深層次上認識法律。梅因在晚年還專門闡釋了這種方法:“在觀察研究一系列並行並存的法律現象的時候,要以這樣的一種建設性眼光來考察,那就是找到它們在歷史程序中的相互關係。”22
最後是追本探源。事實上,任何事物的生長過程都可能形成自己的傳統,這種傳統是事物內在發展規律的外在表現,也是認識和揭示事物本質及其走向的一種標識。而傳統的形成是一個長期的、漸進的過程,我們唯有回到事物發展的原初狀態才能真正揭示傳統之所以得以形成的真正緣由。同時,人類社會的發展總是脫離不了自己的傳統,總是在一定傳統的基礎上不斷地演進和超越。從這層意義上來說,揭示傳統就是要挖掘事物的18 林端:《德國曆史法學派——簡論其與法律解釋學、法律史和法律社會學的關係》,載許章潤主編:《薩維尼
與歷史法學派》,廣西師範大學出版社20xx年版,第104頁。
19 [英]亞倫:《<古代法>導言》,載[英]梅因:《古代法》,沈景一譯,商務印書館1959年版。 20 [英]梅因:《古代法》,沈景一譯,商務印書館1959年版,第1-2頁。 21 [英]梅因:《古代法》,沈景一譯,商務印書館1959年版,第70頁。 22 國立臺灣大學法律系.固有法制與現代法學.臺北:成文出版社有限公司,1979.87。
起源,而事物的起源則不只意味著事物的來由,也展示著事物當前的面貌,更預測和規制著事物的發展方向和趨勢,因而,起源也就是目的,而傳統恰是其間重要的紐帶和不可缺失的橋樑。梅因所謂“斷定法律概念的早期形式”,正是在這個意義上顯得“像原始地殼對於地質學家一樣的可貴”。這種對法律制度的原始歷史性分析,有助於我們充分認識法律的起源狀態,準確把握當前的法律現象,並對今後的法律發展趨勢作一大體預測。
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