梅因《古代法》讀書筆記

梅因的《古代法》的價值不僅在於得出了法律發展的規律，提出了法律“從身份到契約”的運動的經典論斷。更在於，他提出了從歷史的角度，以歷史的方法分析研究法律，開劈了法學研究的新的方法論。下面是本站的小編為你們整理的文章，希望你們能夠喜歡

《古代法》讀書筆記

梅因作為英國曆史法學派的奠基人和主要代表於1861年發表了《古代法》又名《古代法—它與早期社會歷史的聯絡和現代思想觀念的關係》這本書在1933年由商務印書館翻譯出版。1959年，又根據原文另行移譯出版，我所看的是由沈景一譯的1996年7月版本。懷著一份虔敬之心近期有幸拜讀了這部在法學界裡頗具影響力的著作。雖然理解的過程很艱辛但總的來說還是受益匪淺。

在古代法發表的19世紀正處於歐洲資產階級風起雲湧的大革命時期。自然法思想正被資產階級用來做為反封建的最有利的思想武器。理性主義和自然法思想的發展也達到了頂峰。而梅因卻一反時代潮流思維的常態;在整個《古代法》中始終貫穿著一種對非歷史性的抽象假設的純理性思維的批判，認為“他們都以人類的非歷史的、無法證實的狀態作為他們的基本假設”。這首先在歐洲的大革命時期對人們的思想產生了巨大的衝擊。梅因這種學術研究上的獨立批判精神不能不令人讚歎。

古代法共分為十章，我們大體上可以把它分為兩大部分即一至五章作為總論性的部分從整體上論述了法的起源和發展，通過對自然法理性思維的批判而引出法律發展“從身份到契約”的這一為人所熟知的經典論斷;六至十章作為分論部分圍繞“從身份到契約”這一核心思想，通過古今法律對照，和古羅馬與英國的法律制度的比較研究，梅因對遺囑的早期史，財產、契約的早期史以及侵權和犯罪的早期史等許多古代社會的具體制度進行了專門的研究。具體講：

第一章，梅因首先給我們推薦了一種研究法律的歷史方法路徑：即由於早期的歷史檔案資料沒有受到道德的，形而上學概念的影響因此遠比後期資料更具有真實可靠價值更有可能包含法律在後來表現自己的一切形式;梅因把法學家對於這些原始資料的探究看做像是地質學家對於原始地殼的研究一樣可貴;隨後梅因分析了各國法律演變的歷史程序，指出無論是東方還是西方的古代法律淵源都是沿著“判決” (荷馬史詩中提到的“地美士”)——“習慣”——“法典”這樣的順序產生髮展的。並把遠古時代的法律發展分為三個階段，即“英雄時代”原始君主的“ 神授”法律，“貴族時代”的不成文習慣法和“法典時代”。

在“英雄時代”最初法是以父權家長或是國王判決形式出現的，這種針對特定案件的，假借神意指示而下的判決並沒有形成一般原則，只是法的萌芽狀態;隨著社會的進化，國王逐漸喪失神聖的權力，而為少數貴族集團所取代，這些貴族集團不再假借神意，而是確立自己的權威。他們依照習慣原則來解決紛爭，成為了法律的倉庫和執行者，他們所依據的習慣也就成了習慣法，從而法律的發展也就進到了“習慣法”時代;再後來，由於文字的發明，加上大多數人民對於少數貴族的獨佔法律表示不滿與反抗，從而促成了法以法典的形式加以公佈，這使得“法典時代”最終到來。習慣和慣例在“法典化”之後，法律性質的自發的發展便告中止，靜止的社會便停止下來，只有進步的社會的法才能繼續發展下去。

總之，以早期社會的習慣法與法典的規定為論據，推匯出“從身份到契約”的經典論斷，進而通過對法律的歷史和傳統的強調，批判從思辯的非歷史的角度建立理性主義的自然法，是《古代法》一書的主要思想脈絡。

第二章和第三章，法律的自發發展經“法典”宣告中止後梅因提出了在法典化階段之後進步社會法的繼續發展主要依靠三種手段：法律擬製，即指對原有法律在形式上或字面上保持不變，而實際上卻以一種假設的或者隱蔽的手法改變了法律的規定。如英國的“判例法”和羅馬的“法律解答”都是以擬製為其基礎的;衡平方法，即在原有的法律之外，建立一套不同原則的法律規則。例如古羅馬以裁判官法來補十二表法之不足，而英國以衡平法補普通法之所失;立法，就是由立法機關制定法律，立法機關雖然可以說是根據“衡平”而制定的，但是其所制定的法律之所以有拘束力，在於立法機關本身的權力，而不是由於立法機關制定法律所根據的原則的權力。

在第三章中，梅因簡要回顧了“衡平”的發展史，並指出“萬民法”的起源離不開商品經濟與對外貿易的發展，通過“衡平”，“萬民法”與“自然法”實現了接觸與混合。

第四章“自然法的現代史”的論述。他以法國為典型講述了自然法的現代史，並在此章中提到了宗教，稱宗教造成了“原始法律的僵硬性”，導致“社會在幼年時代要招惹到的另外一種危險。”而羅馬法律受宗教的束縛、干擾較小，因此成為“一種與眾不同的優秀典型”。通過對一些權威學者關於“自然”的學說進行批判的分析，梅因總結指出以自然狀態的假設為基礎的哲學是“歷史方法”的勁敵。以自然法為立論基礎，能夠得出一些似乎是理所當然的推論，但事實情況與這些推論並不一定總是相符的。梅因通過探尋史實，舉出了許多活生生的反例。總之第四章處處透露出這樣一種命題：理論的假設與思辯經常與歷史現實發生出入。

第五章“原始社會與古代法”具有“總論”的地位。它以家族為中心，論述了家父權、宗親、血親、婦女的權利與義務、監護制度、奴隸制度等重要內容，呈現了一個以“身份”為紐帶的原始社會。並在章末提出了“從身份到契約”的經典命題。在本章中，梅因堅定了自己作為歷史法學派傑出代表的學術立場。他反對兩種傾向：一是與羅馬學理有著同樣的思想基礎的各種法律學理論所主張的以人類產生之初的“自然狀態”為立論基礎的，在人類社會各個階段都應當普遍遵守的自然法理論。二是雖與羅馬學理有著同樣的思想基礎，但卻又與眾不同的兩種著名理論——孟德斯鳩的“論法的精神”與邊沁的歷史理論，這兩者都強調法律的不穩定性和對單個例子的孤立分析，具體問題具體分析得過了頭。

第六章到第十章，梅因向讀者展現了早期社會的許多具體的法律制度，可以將這五章看作《古代法》的“分論”部分。圍繞“從身份到契約”這一思想核心，梅因論述了遺囑繼承的早期史，財產的早期史，契約的早期史以及侵權和犯罪的早期史。

通過上述例證梅因試圖從中找到人類社會法制發展進化的普遍規律，這條規律就是他指出的“所有進步社會的運動，到此處為止，是一個從身份到契約的運動。”“所有進步社會的運動在有一點上是一致的。在運動發展的過程中，其特點是家族依附的逐步消滅以及代之而起的個人義務的增長。‘個人’不斷地代替了‘家族’，成為民事法律所考慮的單位。前進是以不同速度完成的，有些社會在表面上是停止不前，但實際上並不是絕對停止不前，只要經過縝密研究這些社會所提供的各種現象，就可以看到其中的古代組織是在崩潰。但是不論前進的速度如何，變化是絕少受到反擊或者倒退的，只有在吸收了完全從外國來的古代觀念和習慣時，才偶爾發生顯然停滯不前的現象。我們也不難看到：用以逐步代替源自‘家族’各項權利義務上那種相互關係形式的，究竟是個人與個人之間的什麼關係。用以代替的關係就是‘契約’。在以前，‘人’的一切關係都是被概括在‘家族’關係中的，把這種社會狀態作為歷史的一個起點，從這一個起點開始，我們似乎是在不斷地向著一種新的社會秩序狀態移動，所有這些關係都是因‘個人’的自由合意而產生的。”

這種人與人之間契約關係的發現是發達的商品生產和民主政治的表現，是構成現代社會生活各種社會關係中最基礎的形態。契約社會的到來，促進了社會經濟的極大發展，但法律奉行的是“權利本位”、“個人本位”，這種現代法律依託於“天賦人權”、“人人平等”的理念所設立的抽象的絕對平等的人格基礎之上，而這種人格事實上是不存在的，並非人人都是“強有力的智者”，並非人人都有能力和條件掌握一切與其行動有關的資訊並且理智的做出判斷，人與人之間生來就有著明顯的區別。法律形式上的平等無法掩蓋實質上的不公平，忽視人與人之間近乎必然的不平等，就必然導致全社會呈現出一種激烈競爭態勢下的弱肉強食狀態。資訊的時空不對稱、每個人起點的不一致、成長環境的巨大差異造就了現代契約型“平等”社會下的極端兩極分化，當代中國社會的客觀現實就是此種現象的明證，而且有不可遏止的愈演愈烈之勢。正如費孝通先生所言“法治秩序的好處未得，而破壞禮治的弊病卻已經先發生了”。在農村被剝奪得近乎絕望的農民，在城市賣身的社會底層的民工，形成了當代中國的數量龐大的弱勢群體。經濟是發展了，可是社會問題極其尖銳的凸現了出來。法律在一定程度上隱形化了，社會弱者不得不訴諸法律以外的力量，我們是不是要考慮到，當代中國的法律可能淪為富人的遊戲，這與我國立法、司法、執法等等方面都不無關係。通過掌握在社會強勢群體手中的權力更加有力地維持了這樣的法律秩序，契約性社會岌岌可危。

再者，契約性社會蘊含著深層的道德危機，毫無節制的彰顯自由和人性解放可能導致一個私慾膨脹的社會，過分追求個人私慾，就削弱了維護社會公益方面的認同和共有的道德基礎，並在與他人利益的衡量上也隱含否定的道德危機，這時就需要以“身份”(對社會弱勢、強勢群體的認定)為基準的社會法(新的法律領域，以契約性社會下的社會公正為準向)來干預了。如果說專制法中的“等級身份”是為了保護特權，市民法中的“單一身份”是為了保護平等，那麼社會法中的“身份”則是為了保護弱者(通過“義務先定”、“法定優先”、“團體優位”以及“政府介入”等方式)，這恰恰反映了一種從身份到契約再到“身份”的迴歸。

梅因提出的“身份到契約”的運動這一論題在當時從法律史的角度深刻的描述了資本主義社會歷史發展的根本性變化。然而在經過140多年曆史發展之後的今天隨著社會的發展變化現代社會法律由個人本位向社會本位的過渡已經從根本上逆轉了“從身份到契約”的程序。

套用梅因的社會進化理論我們可以發現社會是不斷髮展變化的沒有哪一種事物是永恆不變的，沒有哪一種理論是永恆絕對的“從身份到契約”的理論亦然，古代法既然做為歷史上的一部經典之作所給我們的肯定不止這些。

梅因的《古代法》的價值不僅在於得出了法律發展的規律，提出了法律“從身份到契約”的運動的經典論斷。更在於，他提出了從歷史的角度，以歷史的方法分析研究法律，開劈了法學研究的新的方法論。他主張把法作為一個歷史發展的過程考察研究要理解法律，應當考察它的歷史形態、歷史程序，應該考察那些非法律的因素。

首先，梅因的《古代法》中對古典自然法批判，不僅表現在其理論方面認為自然法是一種浪漫主義的先天假設，是非歷史的、先驗的和形而上學的。並且從方法論的角度批判，把自然法理論看做是對歷史研究方法應用的一種極大的妨礙。

在《古代法》第一章節中梅因針對自然法學提出：“我們的法律科學所以處於這樣不能令人滿意的狀態，主要由於對於這些觀念除了最膚淺的研究之外，採取了一概加以拒絕的草率態度或偏見。在採用觀察的方法以代替假設法之前，法學家進行調查研究的方法真和物理學與生物學中所採用的調查研究方法十分近似。凡是似乎可信的內容豐富的，但絕對未經證實的各種理論，像“自然法”或“社會契約” 之類，往往為一般人所愛好，很少有踏實地探究社會和法律的原始歷史的;這些理論不 但使注意力離開了可以發現真理的惟一出處，並且當它們一度被接受和相信了以後，就有可能使法律學以後各個階段都受到最真實和最大的影響，因而也就模糊了真理”

“實際上究竟是怎樣的。這些純理論的創造者詳細地觀察了他們自己時代的各種制度文明以及在某種程度能迎合他們心理的其他時代的各種制度和文明，但是當他們把其注意力轉向和他們自己的在表面上有極大差別的古代社會狀態時，他們便一致地停止觀察而開始猜想了。因此，他們所犯的錯誤，正和一個考察物質宇宙規律的人，把他的考察從作為一個統一體的現存物理世界開始而不以作為其最簡構成要素的各個分子著手時所犯的錯誤，很相類似。這種在科學上違背常理的方法，在任何其他思想領域中不可採用，那在法律學中當然也是同樣不足取的。”

其次，梅因的方法論中不僅包括歷史的方法還包括比較的方法。即橫向的國與國之間法律的比較和縱向的一國或幾國的不同歷史時期的法作為物件進行的比較，在分析作為比較物件的法律所產生的社會經濟背景以及演化程序的基礎上，揭示出這些不同型別的法律的特徵並從更深層次上認識法律。

比如第六章“遺囑繼承的早期史”梅因通過古今縱向對照和古羅馬與英國的法律制度橫向比較，運用歷史方法論的研究方法對遺囑繼承的早期發展史進行了專門研究。在古羅馬社會裡，遺囑不是分配死者財產的方式，只是家族內部身份關係的延續。在當時立遺囑是公開進行的;主要採取口頭宣告的形式;遺囑和繼承是同時完成的雙方行為，不能更改或取消;遺囑在立遺囑人生前就已經發生法律效力了。並且只適用於家族內部身份關係的延續。這種遺囑的繼承往往是一種概括性的繼承，權利與義務的同時轉移，受讓人也是同一個，但繼承的內容主要是一種家族權力的流轉。隨著歷史發展，遺囑繼承逐漸呈現出一些發展趨勢，即繼承人由嚴格限定為家族內部的成員到繼承人範圍的逐漸放寬，由強調繼承人的身份到強調遺囑人的個人意志;由口頭遺囑向書面遺囑轉變，立遺囑的形式、程式也在由固定、單一向多樣化發展;遺囑人的權利得到了擴大和延伸：遺囑由不可撤銷到准許可以撤銷，遺囑生效的時間由遺囑做出時推遲到遺囑人死亡時。

作者為了對這一發展過程進行論述，旁徵博引了許多國家的制度，包括了羅馬法、日爾曼法、印度法、孟加拉法等古代法有關遺囑的論述，這些例證無疑對於遺囑早期發展的歷史有了清晰的說明。最後作者還對與在無遺囑繼承人時的繼承問題進行了論述，認為衡平法和裁判官法的對於這種情況實際上起到了有用的補充作用，但遺囑繼承的主體形式實際上仍舊是“曼企帕地荷”的形式。這樣，我們就可以從歷史的發展經過中領悟到遺囑繼承的大致發展歷程了。對於史實的引證在當代而言是較之自然法的推理方法更為人們所願意的接受的。

再次，梅因運用的歷史方法與以往的歷史法學有著根本的區別：德國曆史法學代表薩維尼認為法律是特定民族的歷史的產物因民族而具有多樣性而梅因在運用歷史的方法論述古代法時引入了“社會進化論”歷史觀中加入了進化論的維度，這樣歷史呈現了規律性與普遍性，映在法律發展上，就是“從身份到契約”的逐步“進化”過程。

因此，梅因的《古代法》開闢的這種法學研究方法論是一種歷史的、比較的、進化的法學方法論。