[摘 要]旅遊合同示範文字由旅遊局和工商局聯合制定推廣，性質上屬行政指導，具有效率、安全、優先及補充等法律價值，示範文字條款分四大功能模組，由通用條款和協議條款組成。目前示範文字是多級制定，種類單一，權威性不高，文章提出完善和豐富示範文字種類和內容、統一示範文字和示範文字備案豁免等建議，以提升旅行社使用示範文字的積極性，發揮示範文字的作用。
[關鍵詞]旅遊合同;示範文字;功能模組;通用條款;協議條款
1990年3月，國家旅遊局釋出《關於試行涉外旅遊業務經濟合同制度的通知》。該通知要求，從1991年起，全面試行涉外旅遊業務合同制度，中國國內的組團社在開展組團業務時，必須與國外客戶簽訂業務合同。國家旅遊局起草了組團合同範本，供各旅行社參照使用。國內組團社與國內接團社也應根據《合同範本》的原則精神，訂立接待合同，它標誌著旅遊合同示範文字制度的建立。1999年，我國《合同法》有關“當事人可以參照各類合同的示範文字訂立合同”的規定構成其法律依據。xx年4月，國家旅遊局會同國家工商總局釋出《團隊出境旅遊合同》、《大陸居民赴臺灣地區旅遊合同》和《團隊國內旅遊合同》等示範文字，反映旅遊合同示範文字制度正走向成熟。自1990年試行起算，旅遊合同示範文字推行已有2o多年，故著手檢討其執行現狀、是否存在問題、有無改善空間並加以理論梳理，正當其時。更重要的，旅遊合同示範文字的法律定位、價值，需要論證和釋明。
一、旅遊合同示範文字的法律定位、價值
根據行政組織法，行政機關行使職責的行政行為包括行政決定與行政指導。行政指導是行政主體在其職權或所掌管事務範圍內，為達成一定的行政目的，通過制定誘導性法規、政策、綱要等指導性檔案或採用具體的示範、勸告、建議等非強制性方式，謀求當事人做出或不做出一定行為的意思表示行為[1 。行政指導儘管也屬行政行為，非強制性使它區別於行政決定。旅遊示範文字推廣使用是自願的、非強制的。推行合同示範文字不僅符合行政指導各項構成要素，更具備行政指導行為的本質特徵，可以認定推行合同示範文字是一種合同監管領域的行政指導行為口 。作為示範文字行政指導性質的必然延伸，其特徵有：
(一)非強制性
旅行社與對方當事人(通常是旅遊者)簽署合同時，對是否採用示範文字有選擇權;採用示範文字後，對於示範文字的內容是否變動，如何變動有選擇權。允許當事人協商補充示範文字中的留白或半留白條款，甚至允許刪除示範文字中固定的不留白條款或對該類條款協商變更，就是示範文字的非強制性。示範文字其實是給訂約雙方提供參考，並非一定照搬，不得變動。在無錫寶原體育用品商貿有限公司與無錫舒心假期旅行社有限公司旅遊合同糾紛上訴案中①，被告無錫寶原體育用品商貿有限公司不服原審判決而上訴。上訴理由之一是，原審判決認定雙方約定的住宿標準為準三星，對合同條款作出對消費者不利的解釋，違反合同解釋基本原則。江蘇省國內旅遊合同示範文字(xx版)明確規定不允許使用準星級等模糊字眼，舒心假期旅行社仍使用準三星約定住宿標準。舒心假期旅行社亦應退還標準三星住宿費與寶原公司實際住宿費之間的差額並支付違約金。上訴法院認為，寶原公司與舒心假期旅行社簽訂的《江蘇省國內旅遊合同》，系雙方真實意思表示，不違反法律、行政法規強制性規定，合法有效。江蘇省國內旅遊合同示範文字(xx版)，是旅遊主管機關的倡導性文字，並非強制適用的文字，雙方簽訂合同過程中未使用該文字，並不導致合同無效。法院判決明確肯定了示範文字的非強制性。
(二)公權力性
表面看，與上述非強制性牴觸，卻可以並存。旅遊主管部門會同工商部門通過提供內容詳細的旅遊合同示範文字干預旅遊市場，儘管系尊重當事人意思自治的柔性干預，並無強制性，但當事人選擇時不能無視示範文字背後站著的政府身影。旅遊主管部門為實現特定行政目的，即規範旅遊市場秩序，保障旅遊者權益而把合同範本作為行政指導，並“希望”得到旅行社的協助和響應。面對由此傳達的政府行政意願的明確訊號，旅行社不能不有所顧忌，一般會選擇政府推廣的合同範本作為自己的合同文字。因此，儘管旅行社使用示範文字在法律上沒有強制性，事實上還是有強制性，這是公權力性帶來的結果。
(三)公正性
指示範文字對旅行社和旅遊者一視同仁、不偏不倚。具體說：一是制定主體的中立性，是沒有利害關係的第三方。示範文字由合同當事人之外的旅遊主管部門會同作為合同監管部門的工商部門聯合制定，它們是政府職能部門，與合同當事人無利害關係，決定了示範文字是公正的，有公信力。二是制定程式的公正性。制定過程愈來愈公開透明，經過向公眾徵求意見，聽取旅遊經營者與旅遊者、社會的意見，召開專家和利益相關者的聽證會等，各方意見都在制定示範文字時匯聚、碰撞及博弈，最終形成示範文字，這說明了示範文字不是哪一家單方擬訂，更不會只反映哪一家利益。三是內容上的平衡性。當事人雙方的權利義務在示範文字上保持均衡的狀態，既不使一方負擔義務過重，也不使另一方享有權利過多。且這種權利義務的配置反映到法律責任上，就是無論誰違約，承擔責任的大小與其違約的輕重呈正相關，違約行為越嚴重，承擔的違約責任就越大。同時，同等的違約行為，對應的是同等的違約責任，即同樣事情同樣處理，而不能同樣事情別樣處理。
示範文字的法價值不能一概而論，要針對不同的市場主體。在旅遊市場中，旅遊主管部門等是代表政府的監管主體，旅行社等旅遊經營者是向消費者提供旅遊服務的市場經營主體，還要和其他同業經營者展開競爭，是政府的監管物件。旅遊者作為旅遊服務的最終消費者，是消費主體，是最弱勢的一方，屬於立法與執法的保護物件。
首先，便於市場監管主體執法。由於合同法、旅遊法等只能對旅行社與旅遊者的權利、義務作原則性規定，示範文字則可針對旅遊業的特點，約定旅遊合同中當事人具體的權利義務，起到樹立交易規則的作用，化被動的事後干預為主動的事前干預。示範文字提供了旅遊者權益的最低保障標準，如果旅行社自擬的合同條款低於示範文字的，就原則推定是霸王條款，從而提高了行政監管效率。尤其發生旅遊投訴時，由於旅遊主管部門一般無對旅行社直接作出行政處理決定的權力，只能調解，這種旅遊主管部門的事後監管職能的弱化，更凸顯出示範文字的事先預防功能。通過引導旅行社採用示範文字，或者使其自擬的合同條款趨向合理化，且遇有訴訟，當事人可以當庭呈送示範文字，請法官參照，便於法官對訴爭條款是否有效或顯失公平作出裁決。示範文字對市場是一種柔性干預，增強了行政主管部門與管理相對人之間的溝通，提升其親和力，減少管理相對人的牴觸情緒，執法效果會更好。
其次，利於旅遊經營者和旅遊者，具體說：
(1)效率價值。示範文字易獲消費者信賴，減少潛在分歧區域，為協商提供了一個良好起點。網路的強大作用使旅遊者、旅遊經營者便利地、低成本地獲得示範合同成為可能。如果當事人選擇使用示範文字，由於合同大部分條款都有了，就無須一條條討價還價，“要約一承諾”過程縮短，締約具“批處理性”和標準化，將顯著減少當事人談判、草擬合同的交易成本，訂約效率因此提高。更重要的，同類旅遊者因為旅遊合同示範文字能得到同一對待。當然，這種標準化只是大部分，仍有留白條款，需要當事人協商，對既有條款進行修改或對空白部分填上補充內容，留白條款有助於旅遊者實現個性化需求。再說，由於合同關係明確，內容和形式標準化，旅行社可合理安排經營和服務，提高服務質量，增強履約能力，履約也更有效率。
(2)安全價值。示範文字經政界、業界和學界的反覆論證，並向社會各相關層面徵求修改意見後最終定稿，法律風險不大。因為，一是權利義務的確定性。示範文字明確規定了旅行社與旅遊者的權利義務及責任劃分，消除或基本消除了模糊地帶，便於當事人預測並預防潛在的法律風險。二是風險分配的確定性。當事人最關注的是明確分配風險，把風險分配給最能管理、控制和處理風險的人，示範文字通過行前解約、違約金、不可抗力或意外事件、免責條款、旅行社責任保險及旅遊意外保險等條款的約定，合理風險分配，甚至轉嫁風險。三是法律效力的確定性。它由主管部門草擬並推薦使用，發生糾紛時，法院儘管同樣會視為格式條款，但與旅行社自擬的格示條款相比，法院會更願意承認而不是否定其法律效力。
(3)優先及補充價值。合同法及相關司法解釋屬於私法，多是任意性規範，允許當事人約定排除或說約定優先，當事人約定與法定不一致時，適用示範文字中約定的條款。在現行立法缺位時，示範文字可以彌補其不足。示範文字可以發揮相當於法律的作用，準確體現當事人意思，填充法律缺位或漏洞。示範文字的制定、試錯、改進的成本，與立法相比更低，能根據其執行情況及時適當調整。另外，示範文字無疑彌補了消費者旅遊專業知識及法律知識的不足，增強其談判能力。旅行社長期使用示範合同，熟悉其權利義務，兼具教育功能。當然，證據價值也不容忽視。示範文字是一種事先機制，鑑於高昂的訴訟成本和舉證困難，因其規範性、書面性，權責關係清晰，保障合同履行，能降低合同糾紛，即便發生糾紛，司法機關也可依據示範文字裁決旅遊糾紛。
示範文字在旅遊實務中的採用率最能反映旅行社與旅遊者的接受度。筆者正在進行旅遊糾紛訴訟之實證研究①，截至xx年底，共蒐集381起訴訟的民事判決書，就是否使用示範文字進行了統計，詳見表1。
由表1可知，使用國家級的有29件，佔比7.6%;使用省級的有93件，佔比24.4%;使用市級的有29件，佔比7.6%;使用級別不明的旅遊合同示範文字的有81件，佔比21.3%;使用非示範合同之旅遊合同的有52件，佔比13.6%;未使用書面旅遊合同的有23件，佔比6.0%;是否使用不明的，有70件，佔比18.4%;系統缺失的，有2件，佔比0.5%。其中，示範合同中採用國家級、省級、市級、級別不明的，合計234件，佔總量的61.7%，說明示範文字的採用率已達六成。考慮到全部案例取自1997年至xx年，而旅遊行政機關真正著力推行示範文字似自xx年起，再加上還有70起訴訟的司法文書中未提及示範文字，其普及度還是很高的。示範文字的採用率越高，其價值就越高，相反，價值就會縮減。當然，這個比例也說明還有向上努力的空間。
當然，我們也應注意到，示範文字已嬗變出一些負向效用。有人指出，示範合同可能成為一種虛假的質量、信用擔保形式??其次，反競爭的負面效用??再次，示範合同可能變相地不利於消費者權益的保護。最後，示範合同可能降低了風險分配的效率。消費者會因使用的文字是示範合同而相信會獲得有利於消費者的解釋從而降低對應由自己承擔的風險防範的注意，反而增加了損失的發生率p 。
二、旅遊合同示範文字的結構
由於旅遊合同示範文字的種類過於龐雜，無法一一分析。筆者選擇以國家最新的xx年版三大示範文字為例，進行分析。
國家旅遊局《團隊國內旅遊合同》(示範文字)、《團隊出境旅遊合同》(示範文字)及《大陸居民赴臺灣地區旅遊合同》(示範文字)都由兩部分組成，即合同文字和附件。附件包括附件1(旅遊報名表)和附件2(旅遊行程安排單或旅遊行程計劃說明書)。實務中，組團社還發一份《遊客須知》，也算合同組成部分。除前面的使用說明及合同當事人描述外，示範文字共七章二十六條(但“赴臺旅遊合同”二十四條)。示範文字分七章：第一章是定義和概念，界定文字使用的專門術語，如旅行社、旅遊者、旅遊費用等，表明當事人對組團旅遊合同的基本概念達成共識，為後面的條款提供協商或接受的平臺。第一章即第一條。第二、第三章是合同的簽訂和雙方的權利義務，圍繞旅遊行程安排單對合同項下團隊旅遊活動的內容及雙方的權利義務作出約定。該章由第二條至第九條構成。第四章至第六章是合同的變更、解除及違約責任，假設一旦發生某些情況而需要變更、轉讓或解除合同時，雙方處置問題的方法及因此而生的法律責任。該章包括第十條至第十八條。第七章是協議條款，是當事人對旅遊者情況、旅遊內容安排、爭議解決方式等具有專屬性內容所作的約定。包括第十九條至第二十六條。前六章是顧及旅遊服務共性的條款，即通用條款。最後一章是兼顧旅遊服務個性的條款，通過設定附件報名表及《旅遊行程計劃說明書》使得旅遊行程的安排明確、具體。
示範文字的結構，可以依功能模組和條款形式來分析。基於合同條款的功能，示範文字分為四大功能模組：
(一)鎖定交易主體模組
該模組是回答旅遊合同當事人是“誰和誰”的問題。主要條款有：(1)合同所屬型別、名稱編號;(2)交易各方的名稱、基本情況描述;(3)範本的使用說明;(4)術語及其定義;(5)合同本身的份數、各方持有數量;(6)合同與其他檔案、附件衝突時的解釋順序等。
(二)鎖定交易內容模組
這一模組圍繞旅遊行程安排單對合同項下團隊旅遊活動的內容及雙方的權利義務做出約定，主要是明確組團社向旅遊者提供什麼樣的旅遊產品或服務，食住行遊購娛包括哪些，價格和服務質量如何。因此，要解決的是合同雙方“幹什麼”的問題。主要條款有：(i)標的是何種產品或服務，即旅遊行程計劃說明書或旅遊行程安排單;(2)旅遊費用包括哪些;(3)旅遊者的權利與義務;(4)旅行社的權利與義務。
(三)鎖定交易履行模組
這一模組要鎖定交易的完成程式和方法，解決了正常情況下如何實現交易的問題，確保合同目的的實現。如果說交易內容是“幹什麼”，交易方式就是“怎麼幹”。核心是圍繞著旅遊線路和旅遊行程表將提供各項旅遊要素的時間、地點、過程、標準等付諸實施，其實是合同履行問題，這類條款集中於第七章，是非固定的協議條款，旅行社與旅遊者要根據具體情況個別協商，再填上約定內容，協議條款因具體旅遊活動的不同而不同，是從時空上落實團隊旅遊。主要條款有：(1)旅遊時間;(2)旅遊費用支付;(3)成團或拼團約定;(4)個人旅遊保險等。
(四)鎖定假定處置模組
這一模組是解決“出了意外怎麼辦”，也就是“萬一如何”。旅遊業是靠天吃飯的，萬一的情況太多。這些條款假設了一旦發生某些情況而需要變更、轉讓或解除旅遊合同時，雙方處置問題的方法及法律責任，以及不可抗力、意外事件等處理。這一部分內容概括起來就是任何一方全部或部分未依約履行時應如何處理及法律責任，以及第三人與合同履行的關係。主要條款有：(1)合同的變更、解除;(2)合同轉讓及不成團的安排;(3)違約責任及其他責任;(4)爭議解決的程式、管轄機構的約定。
另外，依示範文字的條款形式可分為通用條款與協議條款。第一章至第六章的條款基本是通用條款，也稱固定條款或不留白條款(事先印就的條款，極個別條款除外)，該部分條款反映了團體包價旅遊業務的共性，為旅行社通用，一般不會因具體旅遊業務的不同而不同。第七章的條款是協議條款或專用條款，包括留白(完全空白，允許當事人就所協商的內容相機填入的條款)或半留白條款(條款有多個選項，供當事人打鉤選擇)。條款之所以留白或半留白，是因為示範文字的制定者不能完全替代合同當事人，既有悖於“契約自由”，在實踐中也行不通，每筆旅遊業務都會有這樣或那樣的個性，需要旅行社根據交易的具體情況與旅遊者進行個別協商，再填上雙方協議一致的內容。因此，示範文字的目的並不是取代各種具體的旅遊合同，而是為了完善或規範各種具體的旅遊合同，即為當事人訂立具體的旅遊合同提供一個起點。至於半留白條款，形式上雖有留白，但仍以括號方式規定了供當事人選擇的選項，既限制了當事人在選項以外選擇;也允許當事人多選一，有一定的自由度。
由於示範文字的前六章是事先印就的固定條款，即便制定者在示範文字的“使用說明”中聲稱，雙方當事人可以書面形式對本示範文字內容予以變更或者補充。旅遊者可能會忽略這樣的宣告，誤以為前面幾章是不可協商的條款，或當事人不願改動這樣的條款而原封不動，有被法院認定為格式條款的風險。這樣，不留白條款過於僵硬，易認定為格式條款;而留白條款過多，需要當事人一條條議定合同的具體條款，效率太低。“留白”還是“不留白”，確實是一個兩難困境。
三、旅遊合同示範文字的現狀、問題
筆者用搜索引擎對網上相關新聞及各地旅遊局網站進行查詢，據不完全統計，我國國家、省、市三級行政部門對於制定旅遊合同示範文字作出了積極努力，詳見表2。
根據我國相關旅遊法律，旅行社業務分為包價旅遊業務和代辦旅遊業務。代辦旅遊業務基於旅行社的代理人身份，損害旅遊者權益時，由被代理人，而非旅行社向旅遊者承擔法律責任，因此，向來不是旅遊市場監管的重點，相應地，除浙江省外，罕有委託代辦合同示範文字。包價旅遊業務是旅行社安排旅遊行程及提供交通、膳宿、導遊或其他有關之服務。包價旅遊服務至少應包括兩個以上同等重要之給付，其中安排旅遊行程為必要之服務，另外尚需具備提供交通、膳宿、導遊或其他有關之服務。對於包價旅遊業務，旅行社開展的主要是組團包價旅遊業務，並區分為國內、出境及港澳臺包價旅遊，相應地，國家、省甚至市級的示範本文更多集中於此。甚至有針對不同旅遊者群體的示範文字，如重慶市老年人國內旅遊組團服務合同(示範文字)，溫州市相關示範合同後還附高齡旅遊者補充協議、未成年旅遊者補充協議等作為補充。至於近年來新興的個別包價旅遊業務(也稱“自由行”或“機票+酒店”)，無論哪一級，都無相應的示範文字。由於無法律準確定性，旅行社更願將自由行當作單項委託業務，一些市還發布了單項委託業務合同範本。此外，組團包價旅遊業務還會配套發生各種輔助交易，包括組團社與地接社的委託接待交易、旅行社與導遊的服務交易、地接社與其他旅遊服務供應商的交易等。除個別省市如山東釋出了相應的示範文字外，國家級等均沒有，但國家正在準備《國內旅遊委託接待合同》示範文字(初稿)。至於特別旅遊業務的示範文字，除一日遊、自駕遊外，一般都沒有。總之，示範文字在旅行社的團體包價旅遊業務上用的多，而在非包價旅遊業務上則很少。
儘管各級旅遊主管部門對制定推行示範文字表現出極大的熱情，希望有所作為，示範文字確實發揮了一定作用，但問題也不容忽視：
(一)示範文字品種單一
大多數示範文字集中於團體包價旅遊業務，甚至出現國家、省、市三級的重疊現象，而個別包價旅遊業務完全缺位。至於其他非包價旅遊業務，顯得零散，一般沒有。如果主張對示範文字沒有覆蓋到的旅遊業務都需一一制定，顯然不妥，但有的其他旅遊業務，例如作為包價旅遊供應鏈組成部分的委託接待業務、代理銷售包價旅遊產品業務、包價旅遊轉團業務以及新興旅遊業務(個別包價旅遊、郵輪旅遊、分時度假旅遊、探險旅遊)，則需要制定出相應的示範文字。
(二)多級示範文字並行使用
團隊包價旅遊是旅行社的主要業務，旅遊者權益受損問題高發，旅遊主管部門監管上高度重視本無可厚非。問題是同類示範文字過多，監管力量過度集中使用，又可能讓旅行社無所適從。旅行社和消費者表面上選擇餘地多了，但內容重複必要性不大，且就算考慮到自己特點，另搞一套，也弱化了國家示範文字的引導功能，不利於建立全國統一的旅遊市場。鑑於政府行政資源的稀缺性，多級示範文字並行的做法不值得提倡。據筆者統計，省級文字採用最多，可能是省級旅遊管理部門傾向性意見的結果。
(三)示範文字與法律發生衝突
主要表現在：示範文字轉化成格式條款後，是否需要司法審查，效力是否因此受到影響，當事人約定的違約金是否顯失公平，能否與賠償損失並用，風險分配的免責條款是否有效等。因篇幅太長，已另撰專文論述。
四、結論與建議
儘管示範合同制度在實際功效中距離人們期望的功效還有一定的差距，甚至還存在著一些潛在的負效應，但在當前的語境下，該制度卻還發揮著顯著的正效應??在沒有更好的替代機制之前，我們應該考慮在現有的制度約束條件下，如何促使其克服負效應和更好地發揮其正效應p 。國家旅遊局要求，繼續抓好《團隊國內旅遊合同》《團隊出境旅遊合同》《大陸居民赴臺灣地區旅遊合同》三個合同範本的推廣使用。抓好《內地居民赴香港旅遊組團社與地接社合同要點》《大陸居民赴臺灣旅遊團隊組接社合作合同要點》和《內地居民赴澳門旅遊組團社與地接社合同要點》的實施??與國家工商總局共同研製《國內旅遊“一日遊”合同》和《國內旅遊委託接待合同》示範文字 。肯定示範文字的正效應，當然是筆者的結論，但下列建議則重在降低或避免其負效應：
(一)完善和豐富既有示範文字種類和內容
在新興旅遊業務上，現在最急需的是個別包價旅遊合同示範文字，臺灣有《“國內”個別旅遊定型化契約書範本》和《“國外”個別旅遊定型化契約書範本》可資借鑑。同時，建立既有示範文字的定期審查機制，每隔幾年進行一次，不足的要刪除或修改，陳舊的要更新，未規定的要增添。並且，示範文字中宜適當增加半留白條款，可以緩和甚至解決前述的兩難困境。當然，這樣做時，不能只在資料堆裡打轉，要走進旅遊實務，總結使用示範文字的長處、短處及影響使用的制約因素，尤其要關注並積累司法判決，發現法院對示範文字條款的認定規律等，以便適時調整示範文字內容。
(二)統一示範文字
示範文字的非強制性是指政府監管部門與旅遊經營者、旅遊者的關係，但不適用於上下級行政部門之間，國家級示範文字對下級旅遊主管部門是有約束力的。因此，在國家已釋出相關示範文字時，全國應當統一推廣採用，不得以“省情”或“市情”不同為由，另搞自己的示範文字。細看各地的示範文字，與國家級的並無多少實質性差別。如果確實需要，可在國家級文字基礎上略加增刪，不得另起爐灶。當然，如果沒有相關的國家級文字，要發揮地方旅遊主管部門制定示範文字的積極性，地方可基於本地特點制定。一旦條件成熟，由國家統一。這樣，自下而上，最終形成全國統一的示範文字。
(三)完善相關立法
首先，出臺《旅遊合同中不得約定和應當約定的條款》。旅遊主管部門應根據不同的旅遊業務，出臺旅遊合同中強制性的不得約定和應當約定的條款，作為旅行社簽署旅遊合同的指南。它與非強制性的示範文字相比，有著更強烈的訊號傳遞效應，可以強化旅遊合同的監管，保障旅遊者權益。其次，儘管合同法鼓勵當事人參照各類合同的示範文字訂立合同，但未明確未參照時示範文字的法律地位。建議立法借鑑俄羅斯民法典第427條第2項的做法，將示範文字當作交易習慣，以補立法或約定之不足①。最後，為鼓勵旅行社採用示範文字，照搬而不作變動的，免受相關管理性立法的規制。如《上海市合同格式條款監督條例》等地方法規規定，格式條款，包括行政主管部門制定的合同示範文字備案。這種一視同仁，不加區別的備案要求，對旅遊業使用示範文字沒有正向激勵效應，應當修改，豁免示範文字的備案要求。
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