關鍵詞：股東會，董事會，缺陷，完善 一個好的公司法人治理結構，應該有一個健全有效的監督機制，最大程度地滿足股東的最大權益。就當前而言，我國公司法應首先解決方便公司股東行使股東權；強化股東會對董事、監事的監督；提高董事會質量；挖掘監事會的監督資源；加強董事之間和董事會對經理的監督；解決經營者既缺少足夠的約束機制，又缺乏足夠激勵機制的問題①。我國《公司法》自生效以來，對建立現代企業機制起到了“引路人”的作用，於1999年也做了一些修改，但是仍然有許多問題沒有解決，現行《公司法》的一些規定仍值得我們反思，以利於使《公司法》的規定更符合中國社會的現實國情。 一、問題的由來 在董事會與股東會的關係上，我國現行《公司法》第37條和第102條均規定股東大會是公司權力機關，第46條和第112條均明確要求董事會對股東大會負責。黨的xx屆四中全會《關於國有企業改革和發展若干重大問題的決定》就明確要求，“董事會要維護出資～益，對股東會負責。”所以大家都會認為中國式的董事會為股東利益的最大化模式②。這也是我國公司制度處於低階發展階段的表現。但是在實踐中，我們不禁要問：董事會能為股東利益的最大化服務嗎？雖然現有不少人提出公司要關注自己的社會責任，要保護利益相關者的利益，但這些都應該是建立在實現股東利益最大化的基礎上的。筆者這裡所指的股東，不是個別大的股東，而是全體股東，全體股東利益的最大化，必然導致公司利益的最大化。筆者曾經碰到過這樣一個案例：某一會計事務所有限公司，因原董事長涉嫌刑事犯罪被拘留，董事會開會罷免了原董事長的職務，選出新的董事長，並進行了工商登記變更，但新的董事長不具有註冊會計師的資格，不符合公司章程的規定，導致公司遭到行政處罰，而且新董事長與董事會成員掌管了公司的各種大權，其餘股東的利益得不到保障。即使董事會成員所持股份權較少，但由於公司章程規定董事長由董事會選出，該會計事務所董事會在2人缺席的情況下召開，通過決議選出不具備註冊會計師資格的人員擔當新董事，使得其餘股東的權利無法得到切實保障。 由於我國《公司法》規定董事會為公司法定代表人，而且一個公司只有一個法定代表人，所以董事長掌握著代表公司簽定合同的最終決定權，也是公司財務的最終控制者，董事長的許可權可以滲透到企業的全部活動中去，一旦董事長在財務經理、人事經理、董事會成員方面有了貼心的搭配，必然會出現公司的“內部人”控制現象。由於股東會是鬆散的非常設機構，所以股東會難以控制董事會的權力濫用。而且我國工商登記變更操縱在持有公司公章的人手上，誰控制公章，就能控制公司的人事變動、公司的正常經營，象上面的案例中，雖然董事長不具備當選的資格，但由於工商局進行工商登記變更只進行形式審查，不做實質上的審查，即使是進行實質審查，有時也難以發現。這時，“非法的董事長”就具有了合法的外衣。雖然我國《公司法》第38條規定：股東會有權選舉和更換董事，但是《公司法》第43條又規定：“有限責任公司設立董事會的股東大會由董事召集，董事長主持，董事長因特殊原因不能執行職務時，由董事指定的副董事長或其他董事主持。”這就實際上意味著董事長有決定股東會是否召開的權力，沒有董事長召集主持或指定人主持的股東大會是否合法，目前《公司法》還沒有補充規定及相關解釋。這就產生了一個悖論，雖然董事會要對股東會負責，但股東會制約董事會的權力（開股東會，任董事等）卻控制在董事長手中，這就使董事會成員的地位超然於股東之上。如果損害公司利益的侵權人是公司的董事會，而公司的董事長又受命於董事會，從而造成公司難以起訴的困境。那麼，其他股東究竟以公司名義，還是以自己的名義起訴？ 關於董事責任的追究，不僅直接關係著公司的切身利益，還間接地關係著廣大股東的合法利益。有學者認為：如果董事拒絕向公司承擔責任，公司也可決定對該董事提出訴訟③。在公司作為原告起訴時，應由監理會成員或者股東大會決議指定的人員代表公司。如果公司怠於通過訴訟追究董事責任，具備法定資格的股東還可依法行使代表訴訟提起權。另外，當董事為公司經營範圍之外的活動或其他違反法律和章程的行為，使公司有發生損害之虞時，具備法定資格的股東還可以行使違法行為停止請求權。但是由於我國《公司法》及民訴法均未規定股東代表訴訟制度，所以在司法實踐中如何操作，存在很大難度。而且在公司中，董事會作為決策機關，一旦作出對股東不利的決定和行為，如果不及時制止，股東的利益將受到極大的損害，而董事會卻可以正常經營損失來作出解釋，這時股東和公司利益的挽回已經於事無補。雖然我國《公司法》第111條規定：股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規，侵犯股東合法權益的，股東有權向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。但是此條規定的範圍太狹窄，給董事會決議留下了很大空間，不利於股東和監事會的監督。另外，我國《公司法》第118第3款規定：“董事應當對董事會的決議承擔責任。董事會的決議違反法律行政法規或者公司章程，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任。”但是由於董事會是代表公司的決策機關，公司的法定代表人是董事長，如果由董事長代表公司對自己作出的決議造成的損失進行賠償，無異於痴人說夢、紙上談兵。由他人（包括股東）代表公司對董事起訴，他人不掌握公司的印鑑，又如何能代表公司起訴？另外，公司的各種帳冊都由董事會指定的人保管，他人起訴，如何舉證？這些都是很現實的問題。一旦它們解決不了，《公司法》的上述規定只能是望梅止渴、畫餅充飢。 二、股東會、董事會權力的變遷——英美法的實踐 英美公司法上，公司機關的設定是所有股東組成股東會，由股東會選任公司董事，全體董事組成董事會，董事會根據公司章程以及股東會決議，負責公司各項業務的執行。在傳統英美公司法理念上，認為公司是一種私法上的自治組織，法律賦予它從事商事經營的資格或權力，公司如何經營，由公司成員自己決定，法律不作強行規定。公司的股東是公司的所有者及權益享有者，所以股東
會也就是公司的最高權力機關，而董事會只不過是公司的代理人，應受股東會的控制，股東會與董事會之間的權力分配，完全由公司章程和章程細則所決議，在這種理念支配下，直到本世紀初，英國的公司法和普通法不承認董事會擁有獨立於股東會的法定權力。董事會要完全按照公司章程及股東會決議行事。但是公司是一個既不同於股東也不同於董事的實體。根據公司章程，公司的一些權力授予董事行使，而另一些權力則保留給股東會。一旦管理權授予董事會，則這些權力就歸他們行使，而且只有他們能夠行使，股東會只有通過變更公司章程才能控制他們行使此項權力，或者在下屆董事會選舉時拒絕再選那些他們不滿意的董事。正如董事會不能剝奪公司章程所賦予股東會的權利一樣，股東會也不得擅自剝奪章程授予董事會的權力④。另外，隨著經濟的發展，大公司支配社會經濟時代的到來，公司的控制權中心也不得不由股東會向董事會轉移。學者們將董事會控制公司權力稱為“董事會中心主義”，之所以產生董事會中心主義，主要原因如下： 1、現代公司的巨型化導致股權的高度分散化，數以萬計的股東顯然無法做到對公司業務經營實施統一有效的控制和管理，而公司的有效經營又要求公司的經營決策必須在市場風雲變幻的情況下迅速作出靈活的反應，能承擔這一重任的只能由具有專業化知識的董事、經理來執行。 2、股權的高度分散化使每個單一的股東無法有效地行使股東權影響公司決策，而且股東也具有流動性，且每個股東都有搭便車（free-rider）的心理，使得他們不願通過自己的努力為全體股東謀利。而且公司業務由董事會經營，必然涉及到公司與第三人間的大量契約關係，如果董事會沒有獨立的權力使這種契約關係對公司產生約束力，而經由股東會批准，這不僅影響公司的經營效率，也不利於保護與公司做交易的善意第三人，從而破壞交易安全。 公司董事會權力擴張並不能改變董事會的性質，董事會的權力來自法律和股東會的授權，所以在董事會權力與股東會重合時，股東會的權力應至上。董事會權力行使的目的是為了促進公司的利益，從而實現股東財富的最大化。為確保董事會權力的正當行使，防止權力濫用，英美公司不僅在制定法上規定了董事的法定義務，在公司機關設定上強調股東會對公司事務的最終控制，而且在普通法和衡平法上確認董事對公司和股東負有信義義務。由於受信人（董事會）掌握著以自己的行為改變他人的法律關係的能力，從而就處於一種相對優勢的地位，受益人（股東、公司）由於缺乏對受信人的控制能力而且還必須承擔這種自己法律地位被改變的法律後果，從而處於一種相對弱勢的地位。法律為了保護受益人的利益，防止受信人濫用權力，保護雙方的信任關係，就要求強化對受信人的監督約束，以維護利益的平衡。在英美公司法上對董事會權力的制約和監督主要體現在對董事的罷免程式和越權規則的適用上。在董事的罷免上，1862年英國《示範公司章程》第61條增加了罷免董事的規定：“在股東會上，公司可以通過特別決議罷免任何任期未滿的董事並通過普通決議任命他人代之，其任期止於被免職董事任期屆滿。”從1948年開始，《英國公司法》對於罷免董事作出強行規定。該法第184條規定：“無～司章程做任何規定或公司與董事之間有任何協議，公司均可通過普通決議罷免任何任期未滿的董事。” 美國的情況和英國類似，美國在1969年《示範公司法》第39版權法和現行的《示範公司法》第8.08、8.09條完全取代了普通法董事任期有保障的規則，將董事罷免程式納入了強行法規制。美國《示範公司法》第8.08條（股東罷免董事的職務）規定：“（1）除非公司設立章程中罷免董事必須說明原因，股東們可以在說明或不說明原因的情況下，罷免一個或數個董事。（2）如果一名董事是由一個股東投票團體所選出，則罷免該董事時，就只能由該投票團體參加投票。（3）董事只能在為罷免他而召開的股東會議才能被罷免，會議通知必須載明此一目的，或載明罷免董事是本次會議的目的之一”。《示範公司法》第8.09條也規定“如果法院認定被告董事的行為屬於欺詐或不誠實或嚴重濫用公司授予他的權力或自決權，和罷免他符合公司的最佳利益，則法院可以罷免該董事⑤。” 當代英美公司法之所以對罷免董事做出了強行性的規定，其主要理由不外乎如下幾點： 第一，在公司經營中，所有權與經營權分離產生的後果之一是股東超脫、遠離公司的經營、運作，股東對公司的實際控制權愈來愈表現為選任董事的能力上，如果在罷免董事問題上一定要求他們說明原因，實際上很難做到。因為關於公司的經營事務，股東實際上處於“局外人”的地位，只有掌管公司財務的董事才是真正的“局內人”，他們掌握著足夠的內部資訊，股東在這方面無法與之相比。 第二，公司的目的在於盈利，選擇最有經營能力的董事，罷免不受信任或經營不善的董事，是公司所有股東的固有權力，正如在代理關係中，本人享有隨時撤消其對代理人的授權一樣，股東也當然享有隨時罷免董事的權力，這種罷免董事權力的行使無需以董事存在“過錯”為條件。這也是民事代理關係在公司法中的體現。 第三，不需要說明理由而罷免董事的這一強行規定的宣示意義在於董事並不當然擁有任職屆滿的既得權利，董事應該知道他的任期可以通過股東們的表決而被取消。從積極效果看，這有助於培養董事們的敬業精神，遏制董事的權力濫用行為，實現公司權力的外部制約機制，防止公司因內部權力的失衡，股東權利無法保障情形的出現。 英美公司法除規定對董事的強行罷免程式外，對董事會代表公司的越權行為（包括違反公司章程及目的行為）也作出了規制。英美公司法規定，雖然董事會代表公司作出的行為對第三人有效（除非第三人惡意），但是在公司內部，公司成員可以提起訴訟以阻止正在做的、可能會超越公司能力的行為，董事所做的將會超越公司能力的行為只能由公司的特別決議予以追認。同樣，美國的《示範公司法》也規定，“公司的行為能力可以受指控，當一個股東因反對公司，要求禁止公司的某項
行為而提起的程式中，如果股東的要求是公正的，而且受該行為影響的人均屬於這一程式中的當事人，法院可以禁止，或撤銷這一行為。” 三、公司董事會權力的重構 要想真正解決股東會和董事會的權力衝突，必須重構股東與董事、股東會與董事會之間的關係，強化公司董事對股東的責任。日本商法典第266條規定：董事執行職務有惡意或重大過失時，該董事對第三者負連帶損害賠償的責任。依日本學界通說，董事對第三者責任的成立要件，並不要求具備《日本民法典》第709條的權利侵害和作為侵犯行為的違法性，只要董事對職務之執行有故意或重大過失即可。我國《公司法》未規定董事對第三者所負的責任，實屬一大空缺。筆者認為股東由於董事執行職務中的故意或重大過失行為，而蒙受的直接損失，當然可以基於董事的特別法定責任，直接以自己的名義追究董事的責任，以填補自己所蒙受的損失。我國《公司法》應對董事對股東的責任做出規定，有利於監督董事的行為，又利於股東權利的保護。 筆者認為，解決股東會與董事會權利衝突的關鍵，是對兩者的關係進行重新構建。筆者認為我國《公司法》雖然對兩者的許可權做了列舉式的規定，其中股東大會若對董事會職權的行使不滿意，可以作出解任董事的決議，但不能直接向董事會發號施令。董事會行使章程賦予的未屬許可權時，股東大會若對董事會的行為不滿意，可通過特別多數決議變更公司章程，收回對董事會的授權，由股東大會直接作出決議。這些是股東會對董事會的制約方式，但未規定董事會無理拒絕股東召開臨時股東會時如何處理。筆者建議對董事會行使權力的程式性規則作一定的修改，必須明確公司業務的經營管理權是授予董事會集體的，個別董事和董事長的權力只能由公司章程或董事會決議明示授予：首先，董事會議的召集權原則歸董事長，但是1/3以上的董事會成員有權提請董事長召集董事會議，如果董事長拒絕召集，則他們有權單獨召開，即使董事長拒絕出席，達到法定人數的董事會決議依然視為有效。董事長既可由全體董事會成員選出，則當然可由他們隨時通過決議罷免；其次，董事會的召開，應通知所有董事會成員，不通知則決議違法，法院可予以撤銷。董事也必須親自參加董事會議，不得由他人代理。得到會議通知而不參加者，視為同意本次董事會決議；第三，增設少數股東的股東大會召集權。即由《公司法》明文規定在董事會無理拒絕召開股東會時，由佔公司份額1/2以上的股東召開臨時股東會，有權作出罷免董事會成員的決議，以防止董事會權力的濫用。但是這種召開股東會的方式會導致多數派股東濫用資本多數權的原則，給公司的經營帶來不穩定。所以，如果《公司法》就上述權利作出規定，還應確認股東有就瑕疵的股東大會決議提起撤消之訴和無效確認之訴的權利，並應確認股東在不同意股東大會所作出的營業轉業、公司合併、修改章程、限制股份轉讓的決議時，享有股份買取請求權。 筆者認為，除了可增設少數股東召開股東會的權利外，還應增設公司監事會有權召集臨時股東會的權利。董事會成員拒絕參加，不影響其召開，這樣有利於監事會職能的行使，但要在召開前通知董事會，在董事長拒絕召集或拒絕指定他人召集時才可行使此權，否則會導致監事會權利的濫用。筆者建議修改董事的任免規則，明確規定董事會在任期屆滿前，股東會可以簡單多數決議解除任何董事的職務，但是，解除董事職務不影響董事與公司之間服務契約的效力。同時規定，將被解除職務的董事，事先有權得到公司的通知，並允許他在被解除職務的表決會議上陳述自己的見解。取消《公司法》第115條第2款之規定，即“董事在任期屆滿前，股東會不得無故解除其職務。” 筆者認為最關鍵的是應賦予股東提起召開股東會之訴。當董事長拒絕召集股東會時，且董事會成員的行為損害了公司或股東的利益時，股東可訴至法院，要求召開股東大會，由法院指定召開股東會作出決議，這樣就能確保股東會召開的合法性、及時性。當法院認為董事會行為未危害公司、股東利益，也未違反章程規定造成一定後果時，法院可對股東的召開股東大會之訴予以駁回。這樣就可以保證董事會權力的正常行使，合理解決股東會與董事會的權力衝突，便於克服公司董事會存在的“內部人”控制現象。
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