呼和浩特市委黨校 郭文欽
摘要 依法治國作為當代中國的根本治國方略具有嚴格的形式性。研究法治的形式合理性實際上就是研究法治逐漸走向理性的過程。法治的形式合理性是一種客觀合理性，具有事實的性質，它是關於不同事實之間因果關係的判斷；符合形式合理性的法治被稱作形式法治，它不涉及人的主觀好惡以及主觀上的評價，因此，形式法治可以反對****特權；形式法治有利於維護實體權利；形式法治有利於確保司法公平；形式法治既是市場經濟的要求，又反過來促進市場經濟的發展。
關鍵詞 法治 形式合理性
緒論
依法治國是我國的根本治國方略，徹底拋棄人治實現法治是現代國家治國的根本要求。按照一種較為科學和合理的分類方法，法治被分為形式法治和實質法治。形式法治是一種嚴格要求法律體系形式合理性的法治，而實質法治則更多的體現在法律保障社會和人民實質上的公平和正義。
目前國外對於形式法治和實質法治的爭論和研究較多，一種普遍的要求是在形式法治的前提下更多的實現實質法治的要求。相比之下，國內對於這一課題的研究則顯得不足，只有少數專著和論文論及該問題。
本篇論文試圖通過對已有的材料進行系統的分析，總結原先較為分散的觀點和論述，並努力提出一些新的觀點。
論文分為四個部分：一、法律的形式合理性與實質合理性 二、形式合理性與西方法治的進化 三、法治的形式合理性要求 四、在我國強調法治形式合理性的意義
第一部分從專門論述法律的形式合理性與實質合理性入手，分析形式法治的一些基礎性概念；第二部分則從歷史的角度觀察西方法治發展的程序，從而歸納和總結出法治發展的一般規律，即法治的發展是法律形式理性化的過程。第三部分論述法治的形式合理性要求。第四部分結合我國的國情闡明我國強調法治形式合理性的意義。
論法治的形式合理性
一、法律的形式合理性與實質合理性
在探討法治的形式合理性之前，我們有必要對法律的形式合理性與實質合理性進行區分和理解。
（一）法律的形式合理性
什麼是法律的形式合理性呢？理解這一問題必須先明確兩個概念，即什麼是“形式性”和“合理性”。韋伯主要在兩種意義上使用“形式”這一概念:首先是指按照抽象的一般性法律規則處理具體問題,而不是具體情況具體處理;其次是指法律體系的獨立性和自我完善性,即法律規則的適用不受道德、宗教、政治以及權力者個人意志等實體性要素的影響,強調法律的自治性。[1]因此，形式性是指法律強調其外部形式，如一般性、獨立性等，而不涉及它的內在價值範疇。而合理性則主要是一個政治社會學的概念,哈貝馬斯認為,“合理性意味著對一種政治制度的公認。”而這種公認又是基於一定的社會公認價值。它們或者依靠法律規則,或者仰仗傳統信仰,或者依賴統治者人格魅力而維持著對社會的統治。因此,合理性是與正當性相等同的概念,合理性的統治意味著這種統治被社會認為是正當的;同時這也表明合理性主要是一個價值的概念,具有合理性的事物意味著它得到人們價值上、情感上的認同。因此，形式合理性是指法律具有普遍適用的規則，且用法律之內的標準來處理案件；同時法律一般、獨立的性質被社會所承認，得到人們的普遍認同。
形式合理性的法律是以古羅馬法為基礎,經由歐洲學說彙纂派(即概念法學)的研究推動,伴隨著資本主義的興起而發展起來的法律型別,它也就是實行“法治”的現代資本主義社會的法律表現形式。按照韋伯的觀點，法律的發展經歷了不同的階段,具有不同的表現形式,西方社會的法律從近代以來經歷了一個理性化的過程，形式化、理性化是現代資本主義法律的根本特徵,並且只有這種堅持形式理性的法律才能適應並促進市場經濟的發展。這種法律的理性化過程也就是法律的形式理性化或形式主義的過程。［4］
這裡還需要辨析兩個概念，即“形式化”和“理性化”。韋伯是在相近的意義上理解理性化和形式化兩個概念,若將法律的原則和規則進一步細則化、條件化了,這就意味著法律確定性和形式性的增加，可以說法律理性化是法律形式化運動的結果。但是，形式化與理性化也有不同。形式化的法律並不一定是理性化的法律。總之，理性化代表了人對客觀世界自覺的技術性控制,而形式化是理性化必然的外部表現形式,但是隻有這種形式化被置於人類理智的自覺控制之下才能保持理性,否則它只能走向理性的反面。
（二）法律的實質合理性
實質合理性是與形式合理性相對的一個概念。所謂 “實質的”是指社會根據道德、政治、個人意志等情感性要素對糾紛具體情況具體處理，而不是根據精心設計的固定法律規則處理社會問題。對於二者的關係，實質和形式作為相對的概念當然具有統一的一面,實質合理性的法律也要具有一定的法律形式,但是“實體理性的法律與形式理性的法律型別的區別並不能僅從法律有沒有形式化去理解(它們可能都具有形式化的法典形式),而且還必須從它們處理實體與形式的關係中去理解。”
實質合理性的法律型別在立法上往往對法律規範與道德、政治規範不加區分,在司法上法律的適用傾向於屈從於實體的道德、政治原則的評價,因此法律缺少獨立性、確定性,這種法律總的來說是“實質性”的。而形式理性的法律則相反,“形式性”的法律堅持法律的相對獨立性,在法律規範與實體性的道德、政治原則關係緊密的場合傾向於排除實體性要素的干擾。關於二者的關係，韋伯的分析是精闢的：“形式合理性具有事實的性質，它是關於不同事實之間因果關係的判斷；實質合理性具有價值的性質它是關於不同價值之間邏輯關係的判斷。形式合理性主要被歸結為手段和秩序的可計算性，是一種客觀合理性；實質合理性則基於目的和後果的價值，是一種主觀合理性。”［8］
從韋伯關於形式合理性與實質合理性的論述中可以看出，形式合理性具有以下幾個特點：首先是客觀性，即法律的形式是客觀的、固定的。法律形式的客觀性從根本上保證了法律自身有標準可循，從而避免了國家家長式的****對法律的任意專斷和干預。其次是可計算性。法律形式具有客觀標準，一定時期之內不會改變，因此人們可以按照以往經驗對即將適用的法律有所預計。最後是普遍適用性。法律的形式合理性不摻雜個人的好惡感情，不偏不倚的適用於所有的團體和個人；而法律的實質合理性由於是基於目的和後果的價值，因此帶有極強的主觀色彩。一個利益團體不可能把自己的主觀標準強加於所有不同利益集團身上，因此它與形式合理性相比較少具有普遍性。
二、形式合理性與西方法治的進化
（一）西方法治的發展歷史
西方法治的進化是一個從形式法治向實質法治轉變的過程，即從強調法律的形式合理性，逐步轉變為重視法治所能達到的實質正義和公平的過程。但是這一趨勢並不意味著西方法治已經是實質法治。事實上，形式法治仍然是西方法治的主流。
回顧歷史，就可以清晰的看到法治發展的軌跡和一般規律。
19世紀後期，隨著西方工業文明的進步和資本主義的發展，一些頗有思想的學者紛紛提出了各自對於法治的主張。英國的戴雪首先提出了著名的法治三原則，從而邁出了現代形式法治的第一步。這三項原則是：“除非明確違反國家一般法院以慣常合法方式確立的法律，任何人不受懲罰，其人身和財產不受侵害；任何人不得凌駕於法律之上，且所有的人，不論地位和條件如何，都要服從國家一般法律，服從一般法院的管轄權；個人的權利以一般法院中提起的特定案件決定之。”［9］
仔細分析戴雪三原則後，不難看出，他的第一項原則實際上強調了依法統治，即法律具有最高權威；第二項原則著重提出法律面前人人平等；第三項原則類似於現代法制中的司法獨立原則。總的來說，這三項原則都符合法律的形式合理性，屬於形式法治的範疇，而且從事實上他也沒有提出實質公平、正義的概念。
此後，拉茲也提出了形式法治的觀點並且提出了法治的八條原則:第一,法律必須是可預期的、公開的和明確的。這是一條最根本的原則。第二,法律必須是相對穩定的。第三,必須在公開、穩定、明確而又一般的規則的指導下制定特定的法律命令或行政指令。第四,必須保障司法獨立。第五,必須遵守像公平審判、不偏不倚那樣的自然正義原則。第六,法院應該有權審查政府其他部門的行為以判定其是否合乎法律。第七,到法院打官司應該是容易的。第八,不容許執法機構的自由裁量權歪曲法律。[10]在這裡，雖然拉茲認識到一般法可能含有宗教或種族歧視方面的特別規定，從而在法治原則中包括特別法，但他同時強調特別法要受一般法原則的指導，最終維護一般法的權威。拉茲的形式法治觀念與戴雪相比，更加明確和成熟，基本上涵蓋了現代形式法治的要素，如法律應穩定、明確和獨立。
法治發展到現代，其內容有了更進一步的發展。人們不僅要求以形式法治維護個人自由、反對****特權，而且提出了進一步的要求，即要求以實質法治消除社會不公，實現實質上的正義。例如，富勒不僅提出法的外在道德性，即法的實體目的和理想，像抽象的正義、公平等，而且強調法的內在道德性，即有關法律制定、解釋和適用等程式上的原則或稱法制原則。［11］富勒在《法律之德》一書裡把法律之德區分為內在之德和外在之德,認為法治是法律內在之德的一部分。[12]在他看來,具備法治品德的法律制度由八個要素構成:一般性、公佈或公開、可預期、明確、無內在矛盾、可遵循性、穩定性、同一性。[13]事實上，從富勒的論述中可以看出，所謂法的外在道德正是實質法治的要求，而法的內在道德指出了形式法治的特徵。
此外，像羅爾斯的“社會正義論”和德沃金的“權利論”實際上是對形式法治的超越，是對人類更高的實質正義目標的追求［14］羅爾斯認為，首先,“法律制度是公共規則的一種強制秩序”；相同情況相同處理,限制司法自由裁量權；“法無規定不為罪”；法律必須以清楚的意思被告知並且被明確地規定；審判必須公平、公開。[15]這一條要求強調了法治的外在規則性。其次,為了調整行為並因此取得為正義所必須的社會合作,規則必須具有某些與法治相符合的特徵:必須做的意味著可能做的。[16]這一點實際是要求法律要在實體價值上合理，相當於富勒所說的“法的外在道德”。
（二）當代西方對於形式法治與實質法治的爭論
隨著形式法治理論的發展，其侷限性逐漸在西方資本主義國家顯現出來。更多的學者對其提出了批評和質疑。[17]這些批評和懷疑主要集中於兩點：一是對形式法治下法律的確定性問題的批評討論，二是對形式法治能否達到實體正義的懷疑。
從西方法治理論的發展軌跡來看，關於法治形式合理性與實質合理性的論爭，其實質是法律確定性問題的爭論。
例如，概念法學的學者一般認為，法律的實體價值通過民主的立法程式和嚴格的司法監督完全可以實現，因此認為形式合理性的法律具有確定性。
而部分批判法學學者提出，形式化理性化的法律並不像概念法學所想象的那樣天衣無縫,相反地它如此千瘡百孔以至於法律的確定性都只能成為自欺欺人的幻想，[17] 因此作為形式法治核心的規則的合理性是可疑的。
現實主義法學則通過對法律規則適用過程的實際行為分析發現,紙面規則對適用者的約束非常有限,不要說紙面規則本身具有諸多侷限,就是紙面規則能夠做到像概念法學所宣稱的那樣盡善盡美,在法律適用過程中也仍然不能實現確定性,這是因為具有獨特個性的法律適用者永遠存在,法律解釋永遠必不可少,事實確定過程總是變化莫測……[18]
至於對形式法治能否達到實體正義的懷疑，則更多的集中於消除社會貧困和保護個人積極自由方面的討論。
然而，實際上，這種論爭的發生是由於資本主義形式法治已經發展到較為完善的程度，形式法治的好處遍及社會各個角落，人們的目光開始轉向其不足之處，要求進一步完善法治，不僅要求法治形式上平等，公正，而且要求法治體現實體價值上的正義。
三、法治的形式合理性要求
法治的形式合理性在不同的學者眼中往往有不同的要求，經過分析和總結，以下幾個方面被認為是形式法治最重要的要求。
（一）普遍性
形式法治要詣之一就是依法統治，即社會成員普遍遵守法律。法的普遍性有兩層基本含義：從表層上看，在一定的國家或區域範圍內，法應該是普通有效的，對每個人都一視同仁，它不應受個別人感情因素的支配。形式法治不僅是指普通社會成員要依法辦事，更重要的是國家機關及其工作人員也不能例外，使依法辦事成為社會關係參加者活動的普遍原則。更進一步說，法治之法必須普遍適用於社會成員，不允許有任何政黨、團體、組織、機構和個人超脫於法律之外。當然，法律普遍性必須有法律至上觀念和嚴格的程式做保障。在這個意義上，法治所包涵的法的普遍性與法的統一性及公平性相聯絡；從深層看，被普遍遵守的法律還應具有被普遍尊重的根據，即法的合理性。它要麼是具有某些普適的道德性，從而獲得了被尊重的內在根據；要麼是與一定的公共權力相聯絡，分享著權力的神聖性。[19]在這個意義上，法治社會的法律必定符合一種更為根本的超越國家與民族界線的更大範圍有效的普遍準則。因此，法的普遍性理論往往與某種社會發展觀聯絡在一起，法律也就具有了一種推動社會進步的功能。[20]
（二）確定性
形式法治的確定性意味著法律規定了人類一定行為與一定後果之間穩定的因果關係。[21]法律確定的東西不會因為一人一事而擅加改變，從而為人群建立和保持大致確定的預期，使公民個人和組織機構的行為有可預期性、持續性，以便於人們相互交往和建立促進各方利益的社會關係。
（三）自主性
當法治具有了獨立自主的性質，它就脫離了工具主義的價值範疇，上升為人類實現自身價值需要的東西。形式法治的自主性首先要求法律本身自治，即法律與道德宗教相分離；其次是從組織和機制上使司法機構或法官集團獨立執行和行使權力；最後是要求法律職業上由專門的法學家集團承擔，而不受其它權威力量的操控。法治的自治性體現在兩個方面：1. 法律是由民主選舉的立法機關通過民主的立法程式制定的。儘管立法機制中權力整合的形式多種多樣，但法治社會的制定法都是經過民主方式產生的；2. 司法機構獨立執行和行使權利。即司法機構不受行政機構和其它政黨、政治團體的操縱和影響。[22]
四、在我國強調法治形式合理性的意義
（一）當代中國實行形式法治的必然性
近代以來，中國社會和政治改革總的趨勢是走向民主和法治，但這一過程中也經歷了無數坎坷和挫折。從清末預備立憲、準備開議院、設審判衙門並實行有限分權，到這一形式成為緩和國內矛盾、欺騙人民的把戲；從《中華民國臨時約法》規定了形式完備的法治，到《臨時約法》被廢黜，袁世凱丟擲“袁記約法”欺騙人民；從1954年憲法給予人民廣泛的權利和自由，到文革時期民主與法制受踐踏，憲法被束之高閣，如同廢紙。這一切無不體現了中國實現形式法治的艱難。
在當代西方眾多思想家、法學家提出要通過實質法治實現實質正義的時候，我國面對的是法制不完善、執法和司法機制不健全、法律監督軟弱無力，以及公共權力難以巡撫等情況，因此，現在追求實質法治不僅是一種奢求，而且會帶來種種弊端。
第一，實質法治要求運用道德原則作為立法、執法和司法的重要原則，但是當今中國社會利益和價值日益多元化，要想確定“道德”和“正義”的含義實在是一件困難的事情。不同的利益集團對正義和道德的概念不同，導致他們對道德和正義的要求也相異。
第二，正如哈貝馬斯所言，“實質法治中的福利法的實施本意是為個人特別是處於不利社會地位的人們行使權利和自由以及維護尊嚴提供必要的物質條件，但結果卻造成了對私人自治的侵犯，對個人自由的干預，以及對個體尊嚴的冒犯。”[23]在我國，目前還不具備實施福利法的物質和制度條件，而且盲目實施福利法會破壞剛剛起步的法律形式平等的建設。
第三，實質法治強調的是運用正義原則介入立法和司法過程，然而這一介入，對當代中國來說，在形式法治未完備、國家權力缺乏約束、法律從業者職業素質不高的情況下，只能使法律自治被打破，立法民主性和司法中立性被破壞。[24]
最後，實行實質法治，必然要賦予行政執法機構和司法機構廣泛的自由裁量權，在執法和司法工作人員法治意識不強、素質不高、不受嚴格程式約束的情況下，容易造成執法和司法上的新型專斷。
綜上所述，當代中國，由於法治剛剛起步，以及法治建設還受著眾多不利因素制約的情況下，只能是按照法治發展的一般道路，依次循序發展形式法治，而不可趕國際潮流、跳躍式發展，盲目引進不適合國情的東西。
（二）當代中國實行形式法治的意義
形式法治可以反對****特權。封建的君主****時期，統治者言出法隨，法律隨人而定，成為為某些集團牟取利益的工具，而且法律極不穩定，廢立全憑一人喜好，人民無所適從，甚至手足無措。相比之下，現代法治社會，普遍適用的法律代替了特別適用的法律，獨立的法院代替了作為政治附庸的審判機構，平等的契約法代替了體現特權的身份法，人民立法代替了王法。總之，形式法治對於防止專權，保護人民權利起到了極為重要的作用。
形式法治既是市場經濟的要求，又反過來促進市場經濟的發展。一般的、普遍的法律有利於被市場主體熟悉和掌握；明確、穩定和平等的法律有利於保障效率；獨立的司法程式有利於及時解決糾紛，公正分配利益。總之，形式法治有利於促進市場效率，維護市場主體權利，以及保障交易安全，在當代中國具有重要意義。
形式法治有利於維護實體權利。形式法治講究法律的程式性，完善法律程式可以保障實體內容得以嚴格執行。目前中國僅僅走在法治道路的開端，更應該集中精力搞形式法治建設，如果現在談實質法治，無疑超越了中國的國情，是一種奢求。
形式法治有利於確保司法公平。就我國目前司法不公問題看，首先不是實體不公正，也不是制度不正義，而是程式不公平。[25]長期以來在我國的司法活動與司法行為中存有重實質正義而輕程式正義的價值取向。但是，結果公正的實質正義卻是人們主觀最難評價與衡量的，由於評價主體法律認知能力的差異以及受主觀期望與司法結果之間反差程度的影響，不同的人對於相同的結果會有不同的感受。這樣程式公平對於司法公正的界定與維護有著至關重要的意義。相比之下，司法的形式主義使法律體系能夠像技術精湛、結構嚴密的機器一樣執行，從而保證了個人和群體在這一體系內獲得相對最大限度的自由，並極大地提高了預見行為的法律後果的可能性。實體不公或許只是個案正義的泯滅，而程式不公則是制度正義性的喪失。[26 ]
結論
當代中國，由於法治剛剛起步，以及法治建設還受著眾多不利因素制約的情況下，只能是按照法治發展的一般道路，依次循序發展形式法治，而不可趕國際潮流、跳躍式發展，盲目引進不適合國情的東西。
我國的法治建設要從形式法治作起，這就要求：逐步完善立法體系，尤其是立法程式，使立法按照形式法治的要求進行；逐步確立司法獨立的地位，使司法機構真正獨立行使自己的職權，而不受任何其他團體和個人的影響；逐步約束行政機構過於寬泛的行政自由裁量權，邁出形式法治堅實的第一步。
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[19] 秦前紅 論法治原則中國民法網：
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[22] 同註釋
[23] 艾四林 哈貝馬斯對韋伯合理性理論的改造 求是學刊 1994.1
[24] 同上
[25] 樑治平 法•法律•法治――讀龔祥瑞《比較憲法與行政法》轉引自
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參考書目：
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論法治的形式合理性
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