法學形態，是法學理論研究中一個重要的問題，它關係到我們對中國古代到底有沒有法學這個有著重大分歧的問題的基本看法。因此，儘管法學形態以前還沒有人提起過，研究它也有相當的難度，筆者還是想對它作一些探討。
一
中國古代有沒有法學，這是一個頗有爭議的問題。
中國、日本和美國等大部分學者一般都認為，中國古代有法學，而且比較發達、完善，如中國近代法學家沈家本在《法學盛衰說》一文中，就詳細論述了中國古代法學在戰國、秦漢、魏晉、隋唐、宋元以及明清等各個階段的發展過程，並得出了“法學之盛衰，與政之治忽，實息息相通。然當學之盛也，不能必政之皆盛；而當學之衰也，可決其政之必衰”的著名論斷。①中國現代法制史學者陳顧遠也在《中國法制史》一書中指出，戰國時代是中國古代法學的最盛時期，具體表現為“法理探討，戰國為最著”，“律文整理，戰國集其成”等。②此後，中國學者如張國華、張晉藩、林劍鳴、高恆、武樹臣、俞榮根、周密、王潔卿，日本學者中田薰、仁井田陞、滋賀秀三、大庭脩、八重津洋平、中村茂夫，以及美國學者藍德彰（john
lois jr.）等，包括中國最權威的法學辭書《中國大百科全書·法學》，都程度不同地表達了與沈家本和陳顧遠相近的觀點。
但近年來，也有一些學者認為，中國古代沒有法學，法學是西方文化的產物，是至近代才傳入中國的“舶來品”。如樑治平認為：“中國古代雖有過律學的興盛，卻自始便不曾產生何種法學”。③張中秋進一步指出，中國古代只有律學，而無法學，因為“‘律學’與‘法學’絕不是一個簡單的名字之別，也不是一個無關緊要的措詞之爭，而是反映了兩種形態的法律學術不僅僅在外延上（這是次要的），尤其是在內涵即質的規定性上，存在著根本的區別。”④區別在哪裡呢？區別就是法學以正義為核心，而律學中則無正義的位置，而“離開了圍繞正義而展開的上述諸問題（即關於法的本質和法的價值等——引者）探討的法律學術，不應該稱之為法學。”⑤
筆者認為，這兩種彼此對立的觀點，在一定竟義上都是正確的。對前者而言，中國古代的確存在著法學，不僅有“法學”這一術語，⑥而且在漢、晉、隋、唐，其法學研究也曾達到古代世界所少有的繁榮境界，我國七世紀的著名法典註釋書《唐律疏義》，無論在結構體系的合理性、概念闡述的科學性、條文註釋的完整性、原則內容的系統性等方面，都可以與古代羅馬查士丁尼《國法大全》相媲美。說中國古代沒有法學，人們很難接受。對後者而言，現代意義上的法學的確是近代才經由日本從西方傳入中國的。⑦中國古代存在的研究法律的學問，儘管在文字上、邏輯上對法律條文進行了詳細解釋，但它只注重君主和國家的利益，只關心刑罰的寬與嚴、肉刑的存與廢、是否允許親屬犯罪後相互容隱、子女可否為父母被殺復仇、皇帝應否大赦，“律”、“令”等法條的具體運用，以及禮與刑、法與道的相互關係等，完全忽視對公民個人權利和自由所強調的公平、正義，以保障公民個人的權利和自由為使命是完全不同的東西。因此，也很難說服持這種觀點的學者接受中國古代存在法學且比較發達的結論。
那麼，問題的癥結在哪裡呢？筆者認為，上述兩種觀點，雖然講的都是事實，但只表達了對法學這一社會現象和學術領域的一個側面的認識，只表達了法學發展中的部分真理，因而沒有能夠得出一個比較完整的概念，說出為大家都能接受的道理。
法學首先是一個歷史的概念，它是在不斷髮展變化的。古代羅馬的法學，與中世紀西歐以義大利波倫那大學為核心發展起來的註釋法學就不一樣，而中世紀的註釋法學與近代資產階級革命以後的法學也不一樣，二次世界大戰以後，西方的法學又發生了重大的變化。因此，將法學視為一種靜止的狀態是不符合事實的。
法學，也是一個哲學的概念，即在歷史上的各種法學之中，既存在著共同的因素，如講法學者必有一種指導思想（或法的精神）體現在其中，必然要對法的起源、本質、特徵以及法與其他社會現象的關係作出闡述，也必然要對法律條文進行註釋，等等。但是，法學又有各種表現形態，在世界上，東方的法學與西方的法學不同；在西方法學之中，大陸法學與英美法學不一樣；即使在同一個大陸法學之內，各個國家的法學也呈現出各種不同的特點，因而顯得千姿百態。法學，就是這樣一個包含了普遍性和特殊性的哲學現象。如果不承認這一點，我們就不能正確認識法學的本質和法學發展的客觀規律。
法學還是一個文化的概念，即法學作為社會文化的一個層次，作為一門學術或學問，它是可以分為若干層次的，有低階發展水平的法學形態，也有中級、高階發展水平的法學形態。比如，羅馬法學，儘管在古代世界是最為發達、最為完善的法學形態，但它與現代法學相比，又顯得比較簡陋、比較原始，比較落後了。
所以，在沒有對上述問題作出周密的分析之前，就說中國古代有或者沒有法學，我認為是一種片面的、膚淺的認識，也無法正確回答大家所要解決的論題。事實上，無論是從哲學、歷史，還是文化上看法學這一社會現象，都遇到它的發展形態問題。只有弄清了這個問題，才能正確回答中國古代有否法學，以及它與近現代西方法學有何區別，各個形態的法學在其發展過程中有哪些共同的規律等等深層次問題。
二
按照各種漢語辭典的解釋，所謂形態，就是指“事物的形狀和表現”。這一解釋，對認識動物、植物或其他自然界的物品而言，是完全可以領會和理解的，但用於分析闡述法學這一學術領域，就似乎感到過於抽象和不夠了。為此，讓我們再來看看英文對形態一詞的解釋，或許能對我們有點啟示。在英文中，關於形態，共有四個詞表示，即form,formation,shape,pattern。除pattern一詞外，其他三個詞在表示事物的形狀、形態的同時，還表示事物的種類、型別、格式、外形、結構、條理、組織、輪廓、方法、慣例、具體表現、各部分的組合、有條理的安排等。其中，“事物的具體表現”、“各部分的組合”和“有條理的安排”等釋義尤為重要。
瞭解上述英文中關於形態一詞的詮釋，對我們分析法學的形態具有重要意義。具體言之，我們認為，法學形態，是指法學的具體表現形式，或法學之內部結構的組合形式，也就是說，作為一門學科，一種學術，一種社會現象，法學是由各種要素組合而成。這些要素主要有：經濟其礎，立法基礎，世界觀（指導思想）或理論基礎（法哲學，即對法的本質、價值、起源、作用、法與其他社會現象的關係等的研究、闡述），研究內容（法律主體、法律關係、法律規範等），法的體系，原則，概念術語，分支學科和相關學科，法學教育，法學研究方法，法條註釋。⑧
上述分析，儘管簡單，但已可以使我們得出如下幾點結論：
第一，在上述各法學形態要素中，有些是一般要素，有些則是必備要素，如法學世界觀（理論基礎、法哲學）、法條註釋學、法學研究作品（著作、論文）等，只有具備了這些必備要素，我們才可以認為其已有了法學，反之，則不存在法學。至於那些一般要素具備與否，只是表明該國、該地區的法學的發達和完整程度，而不涉及有否之問題。但這並不是說，一般要素是不重要的，因為正是由於有這些一般要素的差異的存在，才使世界各國的法學發展呈現出先進與落後、發達與簡陋、完整與殘缺等千姿百態的局面，才奏成一曲豐富多變的動聽的法學發展交響樂；
第二，我們以前經常說的，法學就是關於法的學問，其使命是為了幫助法的制定和實施，因此，凡是歷史上產生過法的國家或民族，都存在過法學這種觀點是不對的，至少是不精確的。因為法學是一種由各種要素組合而成的體系，光有法律未必一定能產生法學，只有具備了那些必備的形態要素，才能認為已形成了法學；
第三，法律思想不等於法學，法哲學也不等於法學，它們都只是法學的一個形態要素，一個組成部分。在有法律存在的場合，可能有法律思想，或法哲學，但未必就發展起了法學；
第四，由於法學形態要素經常處在變動之中，因此，由其組合而成的法學形態也是非常豐富多彩的，決不僅僅是一種單調的、固定的模式。比如，有的法學形態，其法哲學可能非常發達，但其法條註釋並不嚴謹、細密；有的法學形態，其法律註釋學非常發達，但其法哲學可能非常貧乏；也有的法學形態，其私法部分的規定和解釋可能很系統，但在公法方面沒有什麼成就，等等；
第五，由於決定法學的形態的最終要素是該社會的生產方式以及相對應的文化型別，而在世界歷史上又存在著多種不同的生產方式和文化型別，因此，在世界歷史上就可能存在著多種法學形態。
八十年代初，我國法學界曾對法學體系展開過熱烈的討論，提出了諸多見解，如三分說、五分說、七分說，等等。⑨這裡，“體系”一詞，按現代漢語辭典的解釋，是指：“若干有關事物或某些意識互相聯絡而構成的一個整體。”在英文中，“體系”一詞是由system和setup兩個術語來表示的，其中心意思為系統、制度、方法、秩序、分類等。法學體系，一般是指法學的部門法學分科的問題，是法學學科的內部結構，即法學的各個分支學科“相互關聯而又相互區別的系統”。⑩
法學形態理論與法學體系理論相近，在表現法學的內部結構、組成部分方面具有相同點。但兩者也有明顯區別，概括言之，法學形態的外延比法學體系的要寬，後者主要側重於其內部構成，尤其是各個部門法學分支學科的比例、發展與狀況的分析，而前者除了這些內容之外，還要分析研究其賴以存在的經濟基礎和立法基礎，其所運用的方法論，表示其發展程度的原則和概念的運用情況，其據以存在的法學教育狀態，法學主體即法學家階層的狀況，以及法學的學術研究氛圍、最終價值目標等。在內涵方面，法學體系基本上是靜止的、平面的，即法學體系是在法學發展到一定的階段，形成為一個系統以後，再來分析其各個組成分支學科的合理性，以及如何保持協調以使法學成為一個有機的整體，更好地發展。而法學形態則注重於法學內部構成、組合的各種要素之間動態的、立體的發展變化上面，著重表現法學這門學科的狀況和表現形態及它的產生與發展方面（當然，也包括法學結構的進一步完善方面），因此，法學形態與法學體系是反映法學內部構造以及發展規律的兩個相互聯絡又相互區別的方面。筆者提出法學形態的問題，並不是玩弄概念遊戲，而是試圖在研究法學的構造與發展規律方面搞得更加細緻一點，挖掘得更為深入一些。尤其是如同下面論述所表明的那樣，在分析古代社會有否法學存在這一點上，法學形態理論有著法學體系理論所無法替代的作用。因為，在古代社會，其法學不管如何發達，幾乎都只存在一個部門法學，或是刑法學，或是民（私）法學，用法學體系的理論去分析，可以說是無從著手的。
三
那麼，根據上述法學形態的理論，世界歷史上哪些國家和地區存在過法學呢？
讓我們先來看看除中國之外的其他三大文明古國埃及、巴比倫和印度吧。
埃及是人類最早進入文明的地區，早在公元前4241年就發明了先進的歷法（將一年分為三季12個月365天）。⑾與此同時，根據確實的史料，大約在公元前40XX年埃及就建立了法律制度。⑿
根據當時埃及的法律（包括習慣法）的規定，國王是全國最高的統治者，每一塊土地都屬於國王，每一個臣民也屬於國王，所有的法律與司法程式也都自他而出。⒀國王是惟一的立法者。據傳埃及歷史上最早的立法者是埃及第一王朝的創始人美尼斯(menes,約前32XX年登位)。⒁據現存資料分析，埃及已制定和頒佈過一些成文法（國王立法），當時，法典（codes）被安置在法庭當中法官前面的木牌上，供法官當場適用。非常遺憾的是，由於歲月的流逝，這些法典本身都已全部佚失，這對世界法律史來說，無疑是一個非常巨大的損失。⒂
當時，在埃及，司法與一般的行政的界限也不清楚。大約在古王國時期（公元前2780～2680年），在中央政府的法院之下，分設了六個大的地區法院，它們都由國王的****官（chief
judge）領導，而在裡面工作的法官則同時兼任著地區的行政官員，並且還都是高階僧侶。進入中王國時期（公元前2050～1880年），這種分設六大地區法院的組織形式開始消失，而至新王國時期（公元前1584～1071年），法院組織的變動就更加頻繁。儘管如此，直到新王國時期，****官的職位一直沒有被取消。⒃作為國王的代表，他在國王的宮殿裡主持日常的開庭事務。
到目前為止，我們還沒有發掘到古代埃及法庭開庭審理案件時的起訴狀和辯護狀等史料，但已經佔有了當時法庭上的一些原始記錄。這些用古埃及文字書寫在紙莎草紙上的法庭記錄，是世界上到目前為止所發現的最古老的法庭記錄，其年代大約是公元前25XX年。⒄然而，根據已發現的史料分析，在埃及，“尚未出現過關於法律的論文，而且它們也不可能存在。”⒅公元前525年，埃及被波斯征服，前332年，又被馬其頓佔領，前168年，埃及淪為羅馬的附屬國。這樣，埃及奴隸制法的獨立發展也就中斷了。
根據以上對埃及法律制度的分析，我們可以認為在埃及，雖然公佈過國王的法典，形成了一定的法院組織體系，司法審判活動也很活躍，但沒有能夠產生法學。⒆
以巴比倫地區，很早就出現了成文法典。公元前21XX年前後，烏爾第三王朝的創始人烏爾納姆（ur—namma,前2113～2096年在位）就頒佈了《烏爾納姆法典》。隨後的伊新和拉爾薩等王朝，又頒佈了《蘇美爾法典》、《蘇美爾親屬法》、《李必特·伊絲達法典》等成文法律。而公元前1762年由古巴比倫第六代國王漢穆拉比（hammurapi,?～公元前1750）頒佈的《漢穆拉比法典》，則使巴比倫地區的立法達到最高的水平。
從《漢穆拉比法典》的內容來分析，當時已存在比較原始的法哲學理論，如在該法典序言中，強調了君權神授，提出頒佈法典的目的在於“發揚正義於世，滅除不法邪惡之人”，⒇國王的任務之一是“使公道發揚，以正直的法管理部落”。(21)在正文婚姻家庭等法律條文中，主張贍養生病之前妻終身的人道主義立場。(22)在結語中，又反覆強調漢穆拉比的法律是正義的體現，他的司法判決和裁定是“公正之道”，等等。(23)同時，《漢穆拉比法典》的整個內容，雖然是習慣法的簡單彙編，但從其分為序言、正文和結語之三大部分的結構，從其條文按訴訟程式、盜竊、軍人份地、租佃關係、僱傭關係、商業高利貸關係、債、婚姻家庭、遺產繼承、奴隸買賣等有條理的排列來看，當時的立法技術也已達到一定水平。然而，雖然法哲學和立法技術都是法學形態的構成要素，但由於漢穆拉比創立的巴比倫王朝很快就被喀西特人滅亡（公元前1741年），巴比倫法的發展迅速中斷，因此，零星的法哲學思想和立法技術沒有能夠導致法學的產生。到目前為止，雖然在《漢穆拉比法典》之外，我們還發現了一批巴比倫地區的官方文書和私人書信，(24)但無論是在考古發掘還是在現存文獻的研究中，都未發現在巴比倫已出現法學的證據。
印度的情況與上述兩個國家稍有不同。古代印度是一個宗教國家，其法律是在印度婆羅門教（公元前七世紀）、佛教（前六世紀）和印度教（公元四世紀）的產生演變過程中發展起來的。因此，一些具有法律約束力的文獻，如婆羅門教時代的《吠陀》、《法經》，佛教時代的《律藏》以及婆羅門教、印度教的經典《摩奴法典》（約公元前二世紀至公元二世紀）等，本身就是宗教教律。附帶說一句，儘管國內有些學者否認《摩奴法典》具有法典性質，但鑑於古代社會宗教教義兼法典的情況很普遍，如教會法的基本源淵是《聖經》、伊斯蘭法的基本淵源是《古蘭經》等等，將《摩奴法典》視為古代印度的基本法典也是可以的。
除《摩奴法典》、《法經》等法律和宗教合二為一的文獻之外，在古代印度，也存在著一批由世俗的國王制定的法令。這些法令在孔雀王朝時期（公無前324～前187年）還曾上升為當時印度的主要法律源淵。此外，傳說孔雀王朝的創始人旃陀羅笈多（chandragupta,約公元前324～3XX年在位）的大臣喬底利耶（kautiliya,生活時代約前3XX年）所著的《政事論》也被當時國家視為法典。(25)所以，認為古代印度沒有由國家釋出的成文立法的見解(26)也是不正確的。
除了法典和法令外，在古代印度也出現了法律思想、法哲學。日本學者白井駿在《古代印度的刑法思想》（白順社1985年版）一書中，對以犯罪、刑罰和刑事訴訟為核心的古代印度的法律思想作了系統的研究。
但是，如前所述，法哲學和法律思想與法學並不是一回事，它們只是法學形態的構成要素。從目前所發現的古代印度留下來的歷史文獻來看，尚未發現一部法學論著。因此，在沒有新的考古發現之前，認定古代印度不存在法學大概是不會錯的。
在古代希臘，由於城邦制度繁榮的時間太短，各個城邦之間經常發生戰爭，立法也未能充分發達等原因，因此，在希臘只是產生了比較發達的法哲學和法律思想，儘管這些思想為羅馬法學的誕生奠定了理論基礎，儘管柏拉圖的《法律篇》（the
laws）被譽為西方歷史上第一部法哲學著作，但在希臘，沒有法典註釋學，沒有產生法學家，也沒有形成系統的法學學科。(27)
在古代世界產生法學的國家和地區，主要是羅馬、英國、西歐基督教會和阿拉伯國家。在古代羅馬，由於商品經濟的高度發展，成文法典的發達，法律與宗教的分離，法律教育的興起，以自然法為核心的法學觀的傳播，職業法學家階層的產生，以及百家爭鳴學術研究環境的形成，誕生了西方歷史上最早的法學。(28)在中世紀英國，雖然沒有成文法典，但由於在十一世紀就發展起了通行全國的普通法體系，在十四世紀又形成了對普通法起補充作用的衡平法體系，開始了對判例的註釋和對法律原則的詮釋活動，因此，從十二世紀起，就出現了眾多的法學著作，如格蘭威爾（ville,1130～1190）的《中世紀英格蘭王國的法和習慣》，布雷克頓（ton,約1216～1268）的《關於英國的法與習慣》，利特爾頓（leton,1407～1481）的《土地法論》，福特斯庫（sir
john fortescue,活躍時期為十五世紀中葉）的《英國法讚美論》，愛德華·科克（edward
coke,1552～1634）的《英國法概要》等，形成了比較系統的中世紀英國封建法學。(29)中世紀西歐基督教會的情況也大體相同，由於從九世紀開始基督教會勢力的擴張，教會法淵源的豐富，從十二世紀起就開始了對教會法淵源的註釋、彙編和整理工作，1140年，出版了由義大利一所修道院附屬學校的教會法教師格拉梯安努斯（gratianus,約1179年去世）編纂的《格拉梯安努斯教令集》（也稱《矛盾之教會法令調和集》），這部作品被認為是中世紀西歐的第一部法學著作。加上教會法教育活動以及神學法哲學體系的展開，逐步形成了一個比較完整的教會法學體系。(30)在阿拉伯國家，從八世紀開始，隨著人們對其基本法律淵源《古蘭經》和《聖訓》等的編輯、整理、註釋活動的展開，在社會上出現了一個教會法學家階層，其著名者有哈尼法（699～767年）、馬立克（約715～795年）、沙斐儀（767～820年）以及罕百勒（780～855年）等，出版了眾多的教會法學著作，如馬立克的《穆瓦塔聖訓集》、沙斐儀的《法源論綱》等，出現了百家爭鳴的局面，並形成了比較系統的註釋教法學。(31)因此，儘管教會法和伊斯蘭法是宗教和法律合一的體系，但由於出現了法哲學（儘管是神學的）、法典和法典註釋學，因此仍然產生了比較發達的法學體系。
以上分析，證明法學的形成，必須具備一些基本的條件（形成要素），如果沒有這些條件，即使有了法典，有了法哲學，也不可能產生法學。另一方面，以上世界各國的歷史發展也證明，法學形態是非常豐富的，在具備了一些法學形態的基本要素的前提下，由於各國和各個地區的其他經濟和文化條件的不同，可以產生許許多多形態各異的法學。(32)
那麼，中國古代的情況如何呢？
四
按照法學形態的理論，中國古代無疑已經產生了法學。
首先，中國古代很早就出現了成文立法。據比較可靠的史籍記載，我國在春秋時期，就有公元前536年鄭國子產（？～前522）的《刑書》，前5XX年前後鄧析（前545～前501）的《竹刑》，前5XX年晉國的《刑鼎》等。在戰國時代，又進一步出現了由魏國李悝（前455～前395）編纂的比較系統的《法經》（前4XX年）。秦漢以後，以秦國的《秦律》和漢朝的《九章律》為開端，歷代的統一的成文法典更是綿延不絕。這些法典，不僅體系完整、概念術語明確，而且指導思想、立法原則、各種罪名和刑名以及從抽象的原則到具體案件的推理程式等等一應俱全。尤其是公元七世紀初制定頒佈的《唐律》，其立法水平可以說在當時世界範圍內都是數一數二的。
其次，與上述一點相連，中國的法典註釋學出現得很早。因為有法律，就要執行；要執行，就必須對法律進行解釋。因此，在一般情況下（國家未被入侵、滅亡，法制發展沒有中斷等），成文法典的持續頒佈，法制的長期發展，必然導致法典註釋學的產生，在中國，自公元前三世紀前後的秦國開始，就出現了比較明確系統的法典註釋學《法律答問》。至漢代以後，各大經學家開始了以經注律的活動，法學作品豐富，法學名家輩出，著名者有鄭玄、馬融、張斐、杜預、劉頌、郭躬、陳龐等。《晉書·刑法志》說：當時註釋法律者“十有餘家，家數十萬言”。可以認為，中國古代的法律註釋學，是除羅馬之外世界上最為發達的形態。
再次，中國的法哲學出現得也很早，遠在西周時代，就出現了“天罰”、“明德慎罰”等法哲學思想。到春秋戰國時期，隨著各個學派的崛起，百家爭鳴的氛圍的出現，中國古代的法哲學達到了一個鼎盛的階段，無論是法家，還是儒家、道家、墨家、名家，都對法的起源、法的本質、法的作用、法與其他社會現象的關係，法、刑、律的關係，以及法的客觀性、平等性、公開性、穩定性等問題展開了熱烈的討論，闡發了各自的主張。秦漢以後，關於法的本質、法與道德的關係，以及肉刑的廢復、復仇是否可行、株連與反株連、親屬應否容隱、同罪異罰與同罪同罰、刑訊的限制與否定、“司法時令說”的得失、赦與非赦等問題的爭論始終沒有停止。儘管這些爭論中探討的大多是刑法問題，但其中包含著的人們對法的根本見解這一法哲學立場是不容置疑的。
此外，中國古代的法律教育起步也比較早，早在春秋戰國即已出現。據史籍記載，鄧析就曾聚徒講授法律知識，弟子多達數百人。雖然荀子教學生以儒家經典為主，但韓非和李斯在他那裡學了法律則是無可否認的事實。秦始皇統一中國以後，雖然對文化採取了****主義的立場，但從“若欲有學法令，以吏為師”(33)來看，法律教育未曾中斷。而三世紀魏明帝採納衛覬的意見，設立律博士以後，中國的法律教育更是有了專門的組織，得到了國家的鼓勵和支援。以後，雖然各個朝代的律博士稱呼不一，所在部門經常變動，規模人數也不一致，但一直到元代，中央政府的以大理寺（隋）、國子監（唐、宋）為中心的高等法律教育一直沒有中斷過。法律教育的實施，對法律的制定、施行，對法律的學習、解釋，以及對法律的宣傳和研究所起的積極影響，是不可否認的。
最後，在中國古代法學研究中，所用的方法也是非常豐富的，邏輯的、歷史的、社會的、比較的以及技術檢驗的，這些在張斐（公元三世紀中葉人）的《律注要略》、長孫無忌（？～659）等人的《唐律疏義》以及宋慈（約1186～1249）的《洗冤集錄》中，都得到了充分的表現。同時，在法律原則、法律概念和術語的創制、闡明方面，中國古代的成就也是令世人矚目的，張斐在上述《律注要略》中對20個刑法概念的詮釋，以及《唐律疏義》對各種罪名、刑名的說明，其水平令今人都歎為觀止。此外，在中國古代，與法典註釋學和法哲學相關的其他學科也已露萌芽，如歷代正史中的《刑法志》，實可算是一篇篇水平高超的法制史論文；《管子》一書中提出的“倉稟實則知禮節，衣食足則知榮辱”，(34)不能不說已包含了法經濟學的觀點；白居易（772～846）等人的針對社會時弊而提出的法律對策的論文，也已經涉及到了法社會學的思想。當然，由於中國特殊的國情，上述這些思想未能發展成為近現代西方的法史學、法經濟學和法社會學，而且在這裡將它們相提並論也似有牽強比附之嫌。但這些思想對中國古代法學發展的促進作用是不可低估的。
通過上述分析，我們可以清楚地看到，中國不僅具備了法學存在的必備要素，而且具備了相應的各種一般要素。古代中國人在這個領域創造的如此豐富的思想文化成就，使我們無論如何也無法否認中國古代法學的存在。因此，筆者認為，中國古代不僅存在法學，而且還是一種比較發達的法學形態。
五
那麼，為什麼有些同志還是認為中國古代沒有法學呢？看來，除了列出中國古代法學存在的表現之外，還必須闡明中國古代法學與其他各種法學在形態上的區別與特點，這樣，我們才能對這個問題有更深一層的理解。
首先，讓我們列表來比較一下中國古代法學與古代羅馬法學、伊斯蘭法學和近代西方法學在法學各形態要素上的相同點與差異。
法學形態對照圖
以上所列雖然非常簡單，但從中已可以大體得知中國古代法學的一些基本特點。
第一，中國古代的法學，是建立在小農經濟為基礎的封建經濟基礎之上的。在這種經濟基礎之上，商品交換不發達，宗法體制盤根錯節，主要權力都集中在地主階級的總代表皇帝手中，臣民只有義務而無權利，法律成為維護君主****統治和確保社會秩序穩定、和諧的工具。這一切，都造成了中國古代法學的特殊風貌和基本性格，形成了與古代羅馬以及近現代西方法學不同的特點。
第二，中國古代的法哲學雖然起步早，發展一以貫之，但它的基本立場在於論證法律在宗法家族體制中的地位，君君、臣臣、父父、子子之間的法律關係，法律在統治人民、平息糾紛、鎮壓敵對分子中對道德的輔助作用，而從來沒有去研究如何保護國民（中國古代未曾出現過“公民”，所以我們只能使用“國民”一詞）的權利和自由問題，也沒有取得過獨立於倫理和政治的地位。因此，中國古代的法哲學實質上是一種倫理法哲學、政治法哲學和刑罰法哲學。全面闡述中國古代法哲學的特點需要專門寫篇論著，這裡只能點出上述三個特色，以幫助我們理解為什麼古代中國法學和古代羅馬法學以及近現代西方法學有那麼巨大的不同。
第三，中國古代雖然很早就出現了成文法典，並且在以後的發展中這個傳統一直綿延不絕，但中國的法典，從春秋戰國時代的《刑書》、《刑鼎》、《法經》，到秦律、九章律、魏律、晉律、唐律以及以後各個朝代的法典，都是刑法典或是以刑法內容為核心的法典，調整民事關係的私法規範很少，而且絕大部分民事法律規範是處理民事問題的刑法規範。(35)在這種狀況下，中國比較發達的法律註釋學只能是刑法註釋學，它不是為如何保護國民的權利出謀劃策，而是著重於研究如何更好地完善其律（律文）這個刑事鎮壓的工具。(36)這樣，儘管中國古代的法律註釋學十分發達，但其性格和麵貌與古代羅馬或近現代西方的卻是大不相同。
第四，儘管中國古代的法律教育開始很早，魏以後在中央政府也設有進行法律教育的機構，但中國古代的法律教育，從來沒有獲得過獨立的地位。在春秋戰國時期，它主要依附於其他學術教育；在秦代，它只是官吏的附帶職責；在漢代，它又成為經學教育的內容之一；魏以後，它也只是為選拔官吏而學習之科目的一種。即使在將法律教育作為中央高等教育內容之一的唐宋年間，當時律學也與國子學、太學、四門學、算學和書學等合在一起，且在人數和地位上也不如其他學科。如唐代國子學學生300人，太學學生500人，四門學生1300人，而律學生僅50人。(37)元以後，朝廷索性取消了中央政府的律學博士，從而使元明清的法律教育只能成為府縣衙門中幕僚和胥吏中間一種學徒式學習方式。(38)中國沒有出現如古代羅馬時存在過的羅馬、貝魯特、君士坦丁堡法律學校那樣的專門法律教育機構，也不曾出現過如中世紀西歐波倫那大學、巴黎大學、海德堡大學、牛律大學等法律教育組織。即使在後漢和魏晉律學最昌盛之時，法律教育也僅僅侷限於民間的私塾型別。這一點，也是使中國古代法學在形態上大不同於西方的重要原因。
第五，以百花齊放、百家爭鳴為表現形式的學術自由，雖然不是法學存在的必備要素，但卻是法學發達和繁榮的重要條件。在中國歷史上，曾經有過三次大的學術自由時期，一次是春秋戰國時期，一次是魏晉南北朝時期，還有一次就是明清交替時期。但是，第一次時代還比較早，中國的成文法發展還處在初期階段，因而這次學術自由對中國古代法哲學的形成有很大的幫助，但對法學的整體發展作用不是很大。尤其必須注意的是，由於中國國家和法形成的特殊狀況，即中國國家與法是在部族征戰中形成和發展起來的，所以，中國古代法一開始就帶上了赤裸裸的氏族鎮壓的色彩，這樣，圍繞法的本質、法的起源、法的作用等問題的討論也帶有明顯的倫理色彩、政治色彩和刑罰色彩。而第二次和第三次學術自由的時期，一是時間比較短，二是從秦代開始，中國進入了中央集權的政治體制，國家所能給於臣民的學術自由也是非常有限的。因此，中國古代法學事實上始終未能擺脫其作為政治附屬物的地位。
第六，在古代羅馬，法學的主體是形成為一個群體的職業法學家階層，而在古代中國，職業的法學家數量並不多，絕大部分法學家並不專門從事法律教育和法律著述事業，而只是一批官僚，或者是文學家、哲學家，如東漢著名律學家鄭玄（127～200）是官僚、經學大師，馬融（79～166）是官僚、經學家和文學家，西晉著名律學家杜預（222～284），則是大將軍、經學家，《唐律疏義》的主要編纂者長孫無忌是初唐的大官僚，其他法律思想家如韓愈（768～824）、柳宗元（773～819）和白居易等，也是文學家、哲學家和詩人。象擔任法官職務又從事立法、法律著述的郭躬（公元1～94）、張斐、陳寵（？～106）等，人數並不多。而完全不擔任官職，專心致志於法律教育和法律研究的人，如古代羅馬蓋尤斯（gaius，約130～180）那樣的法學家更是鳳毛麟角。因此，中國古代獨立的純法學理論著作很少，有相當多的作品往往是法學、哲學、文學、經濟互相混合，如《管子》、《韓非子》等。即使是最為完善的《唐律疏義》，也主要是法典註釋型作品，象上述古代羅馬法學家蓋尤斯的《法學階梯》那樣的法學理論體系著作，中國一部也沒有。
從上述六點（當然還有其他一些方面）可以得知，為什麼在本文一開始時筆者就說中國古代無法學的觀點在一定意義上是正確的。因此，與古代羅馬和近現代西方相比，中國古代的法學確實是一種完全不同的面貌，完全不同的風格，如以古代羅馬法學和近現代西方法學為參照系，那麼中國古代確實沒有法學可言。但是，問題也出在這裡，如上所述，法學是一個有機的整體，是一種由許多要素組合而成的體系，具有豐富多彩的形態，它不可能是一種模式，一種樣態。我們不能以古代羅馬或近現代西方的法學作為標準衡量世界其他國家是否存在法學，認為凡是與其相同者，就是法學，不同者，就不承認是法學。如果只有“以正義為核心的法學”是法學，那世界上的法學形態不是太單調了嗎？研究世界法學史不是太容易了嗎？很顯然，中國古代法學與古代羅馬法學以及近現代西方法學的不同，不是“是”還是“不是”法學的區別，而是法學形態的區別。就像文化一樣，我們不能說由於中國的文化與西方的文化之間存在著巨大差異，就否認中國文化的存在。
事實上，法學的完善形態只是在現代社會才存在。古代羅馬的法學，其實也存在著諸多缺憾。比如，即使是它最為發達的私法學，許多概念術語也是很原始的。它雖然有法人制度和法律行為的萌芽，但卻沒有“法人”這一對商品經濟來說是至關重要的概念，也沒有“法律行為”這一對法律主體的活動和法律關係的形成而言是極為重要的概念，這兩個概念都是遲至十九世紀初葉德國曆史法學派崛起後，由德國法學家胡果（,1764～1844）提出，並經由其弟子薩維尼（
savigny,1779～1861）和普赫塔（ta,1798～1864）以及祁克（
gierke,1841～1921）等人的闡述，才發展起來的。但在羅馬法學中沒有“法人”和“法律行為”的概念，責任並不在羅馬法學家，因為當時還沒有創制出這兩個概念的條件。此外，古代羅馬也沒有憲法學、行政法學和刑法學，沒有法醫學，沒有法史學、法社會學和比較法學，因為所有這些學科都是近代以後，隨著社會的發展、文明的進步、國家機器的完善才一步步形成的。我們不能說因為羅馬法學與近現代法學之間存在著這種區別，就否認古代羅馬存在法學。事實上，無論是古代羅馬法學，還是古代中國法學，都只是一種殘缺的法學形態，因為它們都未完全具備法學形態所要求的全部要素。完整意義上的法學形態是近代以後才在西方出現的，而且這種完整也是一個變化的概念。從今人的眼光看來是完整的，以後人的眼光來觀察就可能是殘缺的，因為法學的發展永無止境。
這裡的問題是由於羅馬法學是直接建立在簡單商品經濟之上的，它當中包含的體現商品經濟發展規律的成分與近代建立在複雜商品經濟之上的資產階級法學之間有著內在的、必然的聯絡，所以，古代羅馬法學與近現代西方法學之間有著諸多共同的東西，能夠為後者所繼承，而其法學形態也容易為人們所認同。而中國古代法學，因為是建立在封建的小農經濟之上，所以到近代隨著這種經濟基礎被資本主義商品經濟所摧毀，建立在其上的法學形態便理所當然地為建立在資本主義商品經濟之上的近代西方法學所取代。然而，這並不等於中國古代不存在法學，或中國古代的法學不是“法學”。
六
法學形態的理論，具有重要的理論和實踐價值。其意義不僅僅是在證明中國古代有否法學這一層面上，而且對我們加深認識、理解法學的內在結構、本質和發展規律，也都有重要的指導意義。比如，通過對我國當代法學形態的分析，我們就可以知道，我們的法學結構、法學體系並不十分合理，主要表現在理論法學研究的嚴重滯後。我國的法哲學研究、法史學研究和法社會學研究以及比較法研究等，與發達國家相比都有很大的差距，尤其是我們的部門法學，理論和實踐的脫節十分嚴重，研究水平也不高，幾乎成了清一色的法典註釋學。如何結合我國法制建設的實踐，來探討各個部門法中的理論問題，即創立一般所說的部門法哲學，將是擺在我們面前的一項重要任務。(39)又如，通過法學形態的理論，我們可以知道，在我國培養職業法學家隊伍的任務十分迫切，提高法學工作者的主體意識和獨立意識，提高法學工作者的創造性和探索精神，都是擺在我們面前的需要抓緊解決的問題。再如，如何營造法學研究中的學術氛圍，給予法學工作者以自由研究學術問題的權利，鼓勵法學研究中的百花齊放和百家爭鳴，提倡多種研究方法的並用，以及深入進行法律教育管理體制和教學內容等方面的綜合改革等，也都是我們所應當關注的課題。
*華東政法學院教授。
①沈家本：《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第2143頁。
②陳顧遠：《中國法制史》，商務印書館1934年版，第42頁、43頁。
③樑治平：《尋求自然秩序中的和諧——中國傳統法律文化研究》，上海人民出版社1991年版，第286頁。
④張中秋：《中西法律文化比較研究》，南京大學出版社1991年版，第233頁。
⑤同④引張中秋書，第234頁。
⑥⑦參閱何勤華：《“漢語法學”一詞的起源及其流變》，《中國社會科學》1996年第6期。
⑧這一點區別於其他人文科學形態，如哲學、文學、美學等。因為法律是強制性的社會規範，它被作用於人們的行為，而法條註釋（在判例法國家是判例及其原則的註釋）是使法律規範有效地作用於人們之行為方式的必不可少的手段，因此，作為研究法律之學問的法學，必須有法條註釋這一部分，它是判斷有否法學的必備要素。
⑨三分說，是指法學體系由理論法學、部門法學和技術法學（如法醫學等）三大部分組成；五分說，是指將法學體系分為五個分支；法哲學、法史學、部門法學、國際法學、技術法學；七分說，則是將法學體系分為理論法學、憲法行政法學、民商法學、刑事法學、訴訟法學、國際法學和技術法學七個部分。由於這三種理論的倡導者人數較多，這裡就不再一一列舉。讀者可參閱當時各主要的法學雜誌。
⑩餘先予、何勤華：《大眾法學常識》，上海社會科學院出版社1987年版，第59頁。
⑾翦伯贊主編：《中外歷史年表》，中華書局1961年版，。
⑿john ore,a panorama of the world's legal systems,vol
publishing company,1928。
⒀ibid,p.13。
⒁ibid,p.17。
⒂ibid,p.18。古代埃及的法典雖然沒有留傳下來，但國外學者的研究表明，國王頒佈的法典和法令是存在的。我國有些學者提出的“埃及沒有制定和公佈成文法”（見古棣、周英著《法和法學發生學》第372頁，中國人民大學出版社1990年版）的觀點是不能成立的。
⒃y allen,the evolution of governments and laws,vol
ceton university press,1922。
⒄john ore,a panorama of the world's legal systems,vol i.p.32。
⒅ibid,13。
⒆據美國學者威格摩爾的敘述，在古代埃及，曾出現過法哲學思想，如關於司法正義的觀點等。見john ore,a panorama
of the world's legal systems,vol .13～17。
⒇《外國法制史資料選編》上冊，北京大學出版社1982年版，第18頁。
(21)同前引⒇書，第20頁。
(22)同前引⒇書，第35頁。
(23)日本學者平野秩夫於1969～1970年間，在名古屋大學的《法政論集》第45～50捲上曾連載發表了《上古東方法哲學史覺書》一文，內中比較詳細地論述了古代埃及和巴比倫和法哲學思想。這是筆者所見到的中日學術界至今所發表的唯一的一篇關於古代東方法哲學的論著。
(24)b.h.狄雅可夫、h.m. 尼科爾斯基編、日知譯：《古代世界史》，中央人民政府高等教育部教材編審處1954年發行，第83頁。
(25)林榕年主編：《外國法制史新編》第121頁，群眾出版社1994年版。
(26)參見前引⒂古棣、周英書，第378頁。
(27)關於古代希臘沒有產生法學的原因，詳細請參閱何勤華：《西方法學史》第1章，中國政法大學出版社1996年版。
(28)同上書，第2章第1節。
(29)關於中世紀英國法學的詳細情況，請參閱上引書，第6章。
(30)參閱上引書，第3章第3節；[美]伯爾曼（an）著、賀衛方等譯：《法律與革命——西方法律傳統的形成》第4、5、6章，中國大百科全書出版社1993年版。
(31)關於伊斯蘭法學研究的詳細情況，請參閱高鴻鈞：《伊斯蘭法及主要流派》，《外國法譯評》1996年第1期；吳雲貴：《伊斯蘭教法概略》，中國社會科學出版社1993年版。
(32)在古代和中世紀，存在法學的國家還有日本。因為在中世紀日本，已經存在比較系統的法典（如7XX年的《大寶律令》、718年的《養老律令》以及1232年的《御成敗式目》等），有法典註釋學（其代表作是九世紀面世的《令義解》、《令集解》以及十三世紀以後出現的各種關於《御成敗式目》的註釋書），也有法哲學——以中國儒家思想為核心的律學世界觀。因此，雖然日本古代沒有出現“法學”之名，但已存在“法學”之實。
(33)《史記·秦始皇本紀》。
(34)《管子》卷一：《牧民第一·經言一》。
(35)關於中國古代民事刑法化的詳細論述，請參閱前引④張中秋書，第85頁以下。
(36)當然，中國古代法律註釋學中也有許多關於正確適用法律條文、正確定罪量刑及防止出現冤假錯案的論述和技術，但可惜的是，由於中國古代的特殊國情，上述這些內容，都被包攝在法律的刑事鎮壓的工具屬性之中了。
(37)張耕主編：《中國政法教育的歷史發展》，吉林人民出版社1995年版，第23頁。
(38)這一點，張偉仁先生在《清代的法學教育》（載臺灣大學《法學論叢》第18卷第1、2號，1988年）中有很好的闡述，請參閱。
(39)這方面，我們已經做了一些努力，如出版了陳興良的《刑法哲學》（中國政法大學出版社1992年）、徐國棟的《民法基本原則解釋》（同上出版社1992年）、王利明的《侵權行為法歸責原則研究》（同上出版社1992年）以及樑慧星的《民法解釋學》（同上出版社1995年）等。此外，最近李錫鶴的《論民法精神》（載《法學》1996年第7期）一文，也在這方面作出了可貴的努力。
法學形態考——“中國古代無法學論”質疑
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