四川成都精濟律師事務所 何寧湘律師
[ 前面的話 ]
司法解釋是我國法律的重要組成部分，在當前調整社會關係、指導我國各級人民法院審判工作，對我國法律具體條文的補充與擴充套件，加強社會主義法制建設有著非常重要的作用。同時我國司法解釋由於諸多原因，也存在著諸如“超越立法制度”、“不具有立法權”、“違反全國人大規定”等這樣、那樣的問題與不足，這方面也在社會各界、專家學家、司法人員、律師以及訴訟當事人中產生強烈的意見。
不可否認，依據我國現行法律進行審判解決錯綜複雜的種類訴訟案件確存在一些實際難度，實際的審判活動不能沒有司法解釋。同時公眾對司法解釋的一些法律制度方面的問題不甚瞭解，司法解釋的功能不知曉，本文試通過一些簡要粗淺的分析說明，增加對司法解釋的瞭解，以利在訴訟活動中，更好的學習、理解、掌握及適用司法解釋。
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一、司法解釋的法律淵源
司法解釋大致源於我國古代唐朝，當時唐朝先頒佈“唐律”。“唐律”又稱為“唐律令”，是唐代法令的總稱。為了讓大多數官員能夠了解以及執行法律，唐朝派專人編寫了《唐律疏議》，來作為對唐朝法律的“補充與解釋”供古代官員們學習與使用。《唐律疏議》完成後，又由朝庭來頒佈，將“學理解釋”直接升格成了法律，這也就是今天的司法解釋的淵源。
[唐律令] 唐代法令的總稱，一般認為有：
1、《武德律》以隋代《開皇律》為藍本，唐高祖武德七年（公元624年）頒行。
2、《貞觀律》根據《武德律》修訂，唐太宗貞觀十一年（公元637年）頒行。
3、《永徽律》在《貞觀律》上修訂，唐高宗永徽三年（公元662年）頒行。
4、《開元律》在《永徽律》上修訂，唐玄宗開元二十五年（公元737年）頒行。
現僅有《永徽律》（502條）完整儲存下來，《開元律》儲存部分。唐代法典除“律”外，還有“令”、“格”、“式”三種。
[唐律疏議] 唐《永徽律》的律文註解全書。長孫無忌、李責 等十九人於唐高宗永徽三年（李治，公元652）奉詔撰。次年撰成上報，隨即頒行。共三十卷。《唐律疏議》系《永徽律》的逐條註釋，闡明文義，剖析內涵，並設定問答，通過相互辯難，以補律文所未完備之處。
《唐律疏議》通篇貫穿唐初封建統治集團注重法制的精神，集中的發揮漢、魏、晉、隋各代的法律理論，著重鼓吹君主****、封建倫理和等級制度。它也是宋、元、明、清各代制定和解釋封建法典的藍本，為中國至今的最古、最系統的封建法律著作，對《唐律》在東南亞各國的傳播起了促進作用。
二、我國司法解釋的產生
新中國成立後，最高人民法院根據當時審判工作的需要曾也作出了不少相關規定對指導審判工作，但當時並沒有司法解釋的明確提法及形式。“文革”後，1979年公、檢、法三司法機關得以恢復，全國人大實施了《刑法》、《刑事訴訟法》、《民事訴訟法（試行）》、《律師暫行條例》、《國籍法》、《婚姻法》等基本法律及法規。由於法律一下子多了起來，並且當時這些基本法律在條文表述上比較簡單，無法適應面臨改革開放、搞活社會主義商品經濟、以及隨之而來的大量的公民權利紛爭、刑事案件等審判實踐的形勢。出臺司法解釋就提到一個重要的地位上來了。 1981年6月日第五屆全國人大公佈了《全國人民代表大會常務委員會關於加強法律解釋工作的決議》全文
《決議》作了的兩個最主要決定：
一、凡關於法律、法令條文字身需要進一步明確界限或作補充規定的，由全國人民代表大會常務委員會進行解釋或用法令加以規定。
二、凡屬於法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。凡屬於檢察院檢察工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報請全國人民代表大會常務委員會解釋或決定。
《全國人民代表大會常務委員會關於加強法律解釋工作的決議》已相距今天有23年了，全國人大的《決議》的規定是十分明確的，沒有任何歧義之處。
三、司法解釋的具體文書形式
（一）司法解釋：
1、例如：法釋[XX]20號--《關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》
2、例如：法發[XX]6號--《關於適用普通程式審理“被告人認罪案件”的若干意見（試行）》和《關於適用簡易程式審理公訴案件的若干意見》
3、例如：《關於人民法院審理事業單位人事爭議案件若干問題的規定》
4、例如：《關於被告人對行為性質的辯解是否影響自首成立問題的批覆》
5、例如： 《最高人民法院予以廢止的XX年底以前釋出的有關司法解釋目錄（第六批）》法釋[XX]32號
6、例如：《最高人民法院關於內地與澳門特別行政區法院就民商事案件相互委託送達司法文書和調取證據的安排》法釋[XX]26號）
7、例如：無文號--最高人民法院關於審理名譽權案件若干問題的解答（一九九三年八月七日）
上述形式中，、是最常見的司法解釋形式，其中包括“若干規定”、“補充規定”、“具體規定”等。嚴格講，由於各級人民法院對最高人民法院的所有司法解釋與司法檔案都需要遵照執行，因此人們無法從檔名稱上對其是否屬於司法解釋作出判斷。因此，一般只好通過最高人民法院的發文文號來判斷，凡最高人民法院公佈的司法解釋，文號均為“法釋[××××]××號”（文號其中“[××××]”為年份、“××號”為該年度最高人民法院所發司法解釋的序號）。自XX年至今，司法解釋的文書形式多限定在“解釋”、“規定”、“批覆”三種形式，如此看來，最高人民法院也對司法解釋文書表現形式作了規範化管理，但究竟以什麼文書形式表現，有多少種文書形式我們不得而知。
（二）司法檔案：
除了最高人民法院在文書文號上做了區分外，在司法實踐中，還有很多文書形式下達的司法檔案（在《最高人民法院公報》上以“司法檔案”進行分類），這些司法檔案文號多以“法發[××××]××號”、“法[××××]××號”出現。最高人民法院往往在下文時要求各級法院“遵照執行”、“參照執行”或“執行”，大部分已公開公佈的司法檔案是對於與審判工作有著直接關係的，它們往往是具有司法解釋執行效能的文書形式。
大致有：
例如：法函[XX]46號--最高人民法院關於執行《最高人民法院關於嚴格執行案件審理期限制度的若干規定》中有關問題的覆函
例如：法函[XX)46號--《最高人民法院關於對〈最高人民法院關於審理企業破產案件若干問題的規定〉第五十六條理解的答覆》
例如：法[XX]33號--最高人民法院關於進一步加強行政審判工作的通知
例如：法[XX]17號--最高人民法院關於訴前責令停止侵犯專利權、商標權、著作權行為案件編號和收取案件受理費問題的批覆
例如：法復[1996]2號--關於企業相互借貸的合同出借方尚未取得約定利息人民法院應當如何裁決問題的解答
例如：法[XX]96號--最高人民法院關於印發《關於審理行政案件適用法律規範問題的座談會紀要》的通知
例如：公通字[XX]29號--《辦理非法經營國際電信業務犯罪案件聯席會議紀要》等諸多形式。自XX年至今，對於與審判工作有直接關係的司法檔案多采用“通知”的形式，文號也多采用“法發[××××]××號”、“法[××××]××號”兩種形式，由此可見，最高人民法院也對司法檔案的文書表現形式作了規範化管理。
（三）司法檔案與司法解釋的關係
司法檔案與司法解釋之間存在什麼樣的關係，這類與審判工作有直接關係，最高人民法院以“法發”、“法”檔案形式直接下發，要求各級法院在審判工作中加以執行的司法檔案是否具有司法解釋的效能，如果說具有此效能又為何不以司法解釋直接公佈。其內在原因我們不得而知。
1、從[ 中國法院網 ] 的法律文庫中開啟具體的單個司法檔案，可以清楚看到：國家法律法規；
2、最高人民法院網 XX年6月1日署名為“凡夫”文--規範行政審判法律適用 推動我國法制建設 最高法院下發《關於審理行政案件適用法律規範問題的座談會紀要》中稱：“XX年10月，最高人民法院在上海召開全國法院行政審判工作座談會，就審理行政案件適用法律規範問題進行了座談。與會人員在總結審判經驗的基礎上，根據立法法、行政訴訟法及其他有關法律規定，對行政案件的審判依據、法律規範衝突的適用規則、下位法不符合上位法的判斷和適用、特別規定與一般規定的適用關係、地方性法規與部門規章衝突的選擇適用、規章衝突的選擇適用、關於新舊法律規範的適用規則和法律規範具體應用解釋等帶有普遍性的問題作出了明確規定，形成了會議《紀要》。
人民法院在行政審判實踐中通過行使司法解釋權，為行政審判準確適用法律規範，確保行政案件的公正審理，維護國家法制的統一和尊嚴，推動我國行政訴訟制度的完善和進步，發揮了不可或缺的重要作用。
《紀要》出臺，對我國法制建設將有較大推動。[最高人民法院網]”
從上述兩個方面看，該《關於審理行政案件適用法律規範問題的座談會紀要》首先屬於國家法律法規範疇，其次屬於司法解釋類使用。只是出於原則指導等原因，最高人民法院將它列為司法檔案，而暫不作為司法解釋的形式出現。
四、司法解釋的法律效能
自改革開放以來，我國社會主義的法制建設開始打破條塊部門傾向，逐步走向整體化、科學化、專業化，民主化，立法程式與起草工作開始走向法制化。法律逐漸補充完善，法律條文也向充實、明確、完整化發展。但立法工作由於諸多原因，始終慢一拍，很難適應社會主義經濟、政治與民主發展的要求，因此審判實際工作需要司法解釋。
1、立法效能：
我國目前的司法解釋具有立法效能，這是我國司法解釋的一個重要法律特徵。雖然社會各界對此效能持有不同意見，總在不同領域場合討論這點。而多數出於實踐考慮的學者專家則不迴避這一事實，正如肖建國教授：“咱們的司法解釋從理論上來講，司法解釋權非常有限，現有的法律的立法原意做出一些補充或者具體適用方法的一些解釋。司法解釋理論上也不能超越立法規定的範圍。這一點我想強調，目前《民事訴訟法》程式上解釋過於簡單，當時我們制定的時候，沒有想到民事程式上有那麼多的問題，現在很多的搞民訴法或者民商法，如果提到有什麼問題，他們會研究民事研究的執行問題，他們會說民事執行有什麼問題，就是操作的問題，現在這樣的觀念都沒有改變，我們91年關於民事執行程式只有30條規定，用30的規定解決目前實踐中這麼多的執行案件，可以說捉襟見肘，根本解決不了。很多的問題《民事訴訟法》裡沒有規定，而且很多的問題當時沒有考慮到現在出來了，所以，這種情況下司法解釋面對現實的問題無動於衷，還高談闊論的說司法解釋取消了立法權，如果沒有作為單一的考慮，如果修改《民事訴訟法》，這個時候把民事程式法修訂也不可能，因為再怎麼詳細，也不能引導我們執行實踐，而且程式法是實踐中強制性最強的法，我們要奉行這種規定，如果立法不規定，或者來不及規定，沒有時間的話，要解決現實的問題不能用司法解釋這個問題，通過什麼方法？唯一的方法就是束手待斃，等你在裡面高談闊論說這個問題解決不了，立法沒有規定，法院解決不了，這樣的一種做法是一種不負責任的態度。所以，現在對於我們最高法院起草的司法解釋，我個人還是理解，要充分的考慮到法院作為降低糾紛，實現權利人權利的最後一道防線，你是不能體會這樣的一種心情。在這種情況下，抽象的談論司法解釋超越立法權，這種看法我不同意的。所以，當然，你說如果立法解釋遇到這個問題，把這個問題提到立法日程，比較進入這樣的立法過程當然可以考慮，包括現在的民訴法的修改，說人大已經把民訴法的修改提到議事日程，但是到現在為止，我們十屆人大已經過去一年半，一共是五年，民訴法還沒有提到立法日程，可能五年期間，民訴法的修改也要泡湯，我本人不報太大的希望。我們前兩年起草的物權法等等問題一個接一個，立法者沒有辦法考慮這個問題，面臨現實的問題不解決，而在這裡說三道四這不是解決問題的態度，我們要面對中國的現實，儘量的兼顧現有立法的規定，根據需要作出一些有利於解決實際問題的規定。即使這個規定現實法中沒有考慮到，作為司法解釋對這樣的規定作出補充性的規定，也是屬於司法權本身的義務之一。不說司法立法，英美法系國家是立法，我們是大陸法系國家，我們對法院作出的一些規定，統一全國的實踐，這個地方比各個地方的自行其是這種現象更好一些，所以，我對這個問題的態度，只要處於解決實際問題的考慮，作出一些規定，我認為是可以理解的。”
上述雖為肖建國教授的個人意見，但它也代表著、體現了司法解釋的起草者，以及部分專家學者對司法解釋所持的廣泛的態度、觀點與心態。他們在認定司法解釋的法律效能是有限的，其範疇不能超越立法範疇的同時，認為司法解釋沒有立法效能是不行的，其立法效能可能涵蓋凡法律沒有規定的範圍的任何審判實踐需要，否則審判工作只能"束手待斃"。這種觀點有過於絕對之嫌，但透過這種觀點，可以清晰感到我國當前的司法解釋首先具有的法律效能，就是它的巨大的立法效能。這一點，實際例子多不勝舉，而直接以整部司法解釋，而不是以司法解釋中部分條文來創法的情形也已多次出現，《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定（法釋[XX]33號）》就社會各界公認的典型例子。
需要特別說明的，司法解釋必竟不是法律的第一表現形態。司法解釋的“立法”功能也不可能直接地、長期地替代基本法律。我們應當清醒的看到：司法解釋的立法效能中包括著法律出臺前的以司法解釋先行在審判實踐中嘗試探索的功能，這樣就使今後的立法的具備了前瞻性，這種創法之嘗試是建立在理論與實踐結合，立足與集納司法實踐經驗、汲取法學理論營養，從而達到解決司法實踐急需，為今後立法機關制定法典提供可靠的借鑑。從這點出發，可以感到司法解釋的立法效能是一把雙刃劍，一面存在著不得不而為之的辦法，另一面如果司法解釋沒有新意就會失去了存在的意義以及社會對其關注與重視，這點從最高人民法院自去年《婚姻法》解釋（二）開始實行的向社會徵求意見，引來廣大網民、公眾的積極參與足可充分證明。司法為民徵求意見之功足以彌補立法效能在公眾中對映的"負面"。
2、替代法律的效能：
眾所周知，在司法實踐中，往往代理律師、訴訟當事人會遇到審判中法官選擇適用的問題。同時我們也知道，司法解釋不會直接引用法律規定，因此司法解釋必然與法律規定不同。如果同一法律問題存在有法律，又有司法解釋時，法官往往會直接適用司法解釋，而不適用法律。如果說司法解釋的規定與法律規定一致時，適用問題實質上不存在衝突。但司法解釋與法律規定不同時，此時適用司法解釋無疑是替代法律。
3、直接修改法律的效能：
既然司法解釋具有立法與替代法律的效能，理論上講，它就不應再具有修改法律的效能，或者說這一效能已包含在前兩效能之中。而當在訴訟案件的法律適用時，也常遇到司法解釋也具有直接修改法律的效能展現。例如，1995年10月1日施行的《擔保法》第六十一條規定"最高額抵押的主合同債權不得轉讓。"，這是禁止性法律規定條款。而XX年4月23日生效的法釋[XX]12號《最高人民法院關於審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定》第八條規定"人民法院對最高額抵押所擔保的不特定債權特定後，原債權銀行轉讓主債權的，可以認定轉讓債權的行為有效。"這條規定無疑直接修改了《擔保法》第61條之禁止性規定條文。雖然不可否認該條解釋的修改是有條件的，但這個條件會促使當事銀行採取手段，並不排除採用不法手段對主合同債權"特定化"，這點雖然不是解釋本身的問題，但至少解釋的起草者忽視了這一司法實踐中常見的當事人利用法律規定尋求規避法律的行為的普遍現象。
4、反映政府行政職能需要的效能：
我國是一個長期依賴政策檔案實現行政領導管理掌控與處理協調各條塊職能部門之間關係的國家。政策檔案大量出臺，這點在人事、勞動、教育、房屋拆遷安置、國企改制等領域內十分突出，而房屋拆遷安置方面尤為突出，去年以來國務院以及建設部出臺一系列政策規定，仍未剎住拆遷安置中造成惡性違規侵權傷害事件的發生，這方面急需法律來調整，在法律未出臺之前，只有靠司法解釋來實現政府行政的迫切需要。
XX年6月6日國務院辦公廳下發了國辦發[XX]46號文《關於控制城鎮房屋拆遷規模嚴格拆遷管理的通知》，文中規定：九、完善法律法規，健全政策措施。要把城鎮房屋拆遷工作納入法制化和規範化的軌道，繼續完善有關政策法規。針對《城市房屋拆遷管理條例》實施中存在的問題，各地區要進一步制定和完善有關房屋拆遷的政策。有關部門要配合最高人民法院儘快出臺有關房屋拆遷的司法解釋，規範房屋拆遷行政裁決、強制執行程式和有關問題；各地區要依據國家有關拆遷工作的法律法規，制定和完善地方性法規、規章和檔案，對與《城市房屋拆遷管理條例》不符的，要迅速組織修訂；對政策不明確，但確屬合理要求的，要抓緊制定相應的政策措施，限期處理解決。
在國企改制領域內，原本根本沒有任何法律法規來調整，完全靠政策調控。但國企改制過程中卻涉及了大量的民事、行政法律問題，對此XX年初，最高人民法院立即出臺了法釋[XX]1號《最高人民法院關於審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》以滿足國企改制中所涉及的民事糾紛案件的審判工作需要。
5、擴充套件與補充法律規定的效能：
使用司法解釋作為法律規定或者條文的補充，這點公眾是完全理解的，但對擴充套件法律規定公眾會不理解，也不易看到與掌握。從實質上講，補充往往限於現有的法律條文範圍內，而擴充套件雖不僅僅限於此，但它能擴及的範圍仍然是有限的。因此，擴充套件與補充沒有實質上的區別，只是涵蓋範圍存在一個大小幅度。在我們注意到司法解釋擴充套件法律條文的同時，也應對法律調整效力範圍的擴充套件高度重視。
XX年底出臺的法釋[XX]20號《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中的第三條、第四條是對應民法中"共同侵權"理論而作出的規定，從理論上、調整範圍、責任範圍上對《民法通則》第130條作了非常大的擴充套件。
第三條 二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結合發生同一損害後果的，構成共同侵權，應當依照民法通則第一百三十條規定承擔連帶責任。
二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實施的數個行為間接結合發生同一損害後果的，應當根據過失大小或者原因力比例各自承擔相應的賠償責任。
《民法通則》第130條規定，採用的是"共同過錯說"，即共同侵權人必須要存在或實施了共同侵權行為，方能構成共同侵權，應當承擔連帶責任。而該解釋採用的是"客觀說"，即將共同侵權行為界定為共同結果，不論行為人處於什麼情形，實施或沒有實施什麼樣的行為，只要發生了同一損害後果，就構成共同侵權。這樣無疑擴大了連帶責任範圍，使加害人或者本不是加害人承擔責任或加重責任。另外，還存在一個大多專家學者，也許解釋的起草者沒有注意到的問題，即在審判實踐中，法官如何認定"直接結合"與"間接結合"的區別，是否會出現將"無共同侵權的行為"認定為"間接結合"的弊端。
五、結束語
有理由認為，司法解釋應當減少相互之間的矛盾，儘可能減小、避免與現行法律的衝突。堅持出臺新的司法解釋廣泛充分徵求社會各界與專家學者的意見與呼聲的開明作法，降低司法解釋的法律效能的可能折射的"負面"。加強基本法律的立法與修改，逐步減小審判工作對司法解釋的依賴，加強對法官對司法解釋的正確適用的管理與監督。
回顧歷史，基於理性，面對現實，展望未來。相信我國司法解釋必將以維護社會、代表廣大人民群眾的根本利益、充分承載法律理論，加強審判工作與實踐的積極面目陸續出臺，並在社會法律生活中起到積極，極為重要的不可替代的作用。
參考文獻：
1、《法學辭典》上海辭書出版社
2、黃鬆有就《人身損害賠償司法解釋》答問
3、中國法院網2XX年6月16日9時 《關於人民法院查封、扣押、凍結財產若干問題的規定(徵求意見稿)》座談會網上直播[現場][點評]
4、肖建國 法學博士，中國人民大學法學院副教授，碩士生導師 XX年6月16日在座談會上回答網友[西陵逢春]“您如何看待目前司法解釋的立法化色彩？”問題的嘉賓發言
5、最高人民法院網 凡夫文章--規範行政審判法律適用 推動我國法制建設 最高法院下發《關於審理行政案件適用法律規範問題的座談會紀要》
6、楊立新 朱呈義 蔡穎雯 張國巨集著 《人身損害賠償-以最高人民法院人身損害賠償司法解釋為中心》
我國現代法律制度中司法解釋的若干思考
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