袁明聖（江西財經大學法學院副教授
江西 南昌 330013）
[摘 要] 由於立法技術、歷史傳統、價值觀念、法官思維能力以及司法體制等方面因素的綜合影響，近年來的司法解釋日益呈現出“泛立法化”的趨勢併成為司法解釋的基本模式。解釋程式的主動性、解釋內容的創制性與解釋方式的專斷性等是司法解釋立法化的主要特徵。司法解釋的“立法化”雖然能夠在一定程度上彌補現行法律之不足，但卻無法證成其正當性與合理性，並且沒有實現其完善法制、維護法制統一、指導法律實施以及增進社會正義的預期目標。
[關鍵詞] 司法解釋
立法化
成因
實效評析
20世紀80年代以來，司法解釋在我國得到了空前的發展，其地位和作用甚至已經成為法官審理和裁判案件最基本的依據。最高人民法院也由原來單純地、就事論事式地解釋某一具體的法律條文，向越來越經常性地對法律文字進行系統性甚至是整體性解釋的方向拓展。其性質已不再屬於對法律條款的文字含義和文字表達的技術性闡釋，而是逐步擴大到整個法律文字，最後演變成脫離原有的法律文字甚至檔案系統所指向的法律調整框架和調整範圍的“準立法行為”，形成了最高人民法院這樣“一個權力相對薄弱的法院卻擁有世界上最為廣泛的法律解釋權”的奇異景觀，[1]最高人民法院也因此而成為除全國人大及其常委會和國務院以外的“第三立法部門”。無論是從數量、涉及的範圍還是從在司法審判中的地位看，最高人民法院的司法解釋都可以被視為除法律、法規和規章以外的最重要的“法源”。它不但可以規定源法律所未規定之事項，而且還可以改變源法律的規定。司法解釋的“立法化”或“泛立法化”現象已經成為我國司法解釋的一個基本特徵和普遍趨勢。然而，這種現象本身並非不證自成地具有其天然的合理性與正當性，它理應引起學界的關注並予以適當的迴應。
一、司法解釋“立法化”的表現
司法解釋是我國特有的一個法律概念。通說認為，司法解釋是指國家最高司法機關在適用法律解決具體案件時，對如何應用法律所做出的具有法律約束力的闡釋和說明，包括“檢察解釋”和“審判解釋”。按照通常的理解，所謂立法是指國家立法機關依照法定的程式制訂、修改、廢止法律的活動。立法的基本特徵可概括為：（1）立法是立法權行使的結果，屬於立法機關的職責；（2）立法是一種創制法律規則的活動；（3）立法所創制的規則具有普遍的拘束力；（4）立法在原則上不得溯及既往。一般認為，判斷某一行為是立法活動還是行政活動或司法活動並不在於行為的主體，而在於行為的內容。因此，如果我們不是過分拘泥於“立法”的概念，而是著眼於內容，那麼，只要某一行為是為了一般性地確定抽象的行為規則，不管採取該行動的是立法機關還是行政機關、司法機關或其他的組織，都可以視為是在行使立法權，屬於立法的範疇。
當我們使用“立法化”、“泛立法化”或類似的語詞描述司法解釋運作的實際狀況時，這就意味著司法機關在行使這種由審判權派生的“適用、解釋法律的權力”，進而對法律文字進行闡釋、說明甚至上升到創立法律未曾明確的事實範疇和行為規則時，已經超越了司法權本身，具備了立法活動的實質內容和立法活動的外觀結構，而演變為一種實實在在的立法行為或“準立法”行為，其權力基礎也不再是司法權，而是立法權。以“解釋”、“規定”的形式出現的司法解釋自不例外，即使是應下級法院或相關機構之請示，針對個案所為的以“批覆”、“函”等形式出現的解釋，在標題中也往往是以問題、性質命名而加以“型別化的處理”，因而與立法檔案無異。
司法解釋的“立法化”還意味著趨同於立法行為的現象已經日益成為司法解釋發展的一個基本趨勢。我國從建國初期到1978年以前，無論是刑事立法還是民事立法基本上都未展開，法院審判工作的主要依據是國家的政策。這一時期司法解釋的基本特點是以政策性的解釋為主。“在很多方面無基本法律和基本無法律可供適用，因而這一時期司法解釋在內容上的特點表現為以解釋政策為主和解釋政策與創制法律並行。”隨著1978年《憲法》的頒行，國家立法進入了一個新的時期。1979年，全國人大制定了《刑法》、《刑事訴訟法》等10部法律。此後，《婚姻法》、《經濟合同法》等一大批重要法律相繼出臺。特別是1986年《民法通則》、《企業破產法（試行）》等法律的頒行，標誌著我國已基本告別無法可依的時代。也正是在這一背景下，司法解釋也變得越來越活躍，除了大量以“批覆”、“函”等形式出現的個案解釋外，司法機關越來越經常性地脫離具體個案進行全面、系統而抽象的解釋。1984年最高人民法院與最高人民檢察院聯合釋出的《關於當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答（試行）》則可視為這種變化的一個初步體現。同年最高人民法院還發布了《關於貫徹執行民事訴訟法（試行）>若干問題的意見》，分管轄、訴訟參加人、調解、證據、強制措施、起訴與受理、普通程式、簡易程式、特別程式等13部分，計82條。在1991年《民事訴訟法》修訂後，最高人民法院隨即頒發了長達320條的《關於適用中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》，條文數量比源法律的270條多出50條。更為突出的是，在《合同法》頒佈以後，最高人民法院不惜用12條共17款的篇幅對該法第73條有關代位權的規定進行解釋。類似的情況非常普遍，基本上形成了一個慣例，只要與法院的審判工作有關，最高人民法院都會頒佈一個與之“配套”的司法解釋。尤其是以“規定”命名的司法檔案，大多是對訴訟程式、證據、法庭規則等做出的規定，並不以解釋相關法律檔案為目的，甚至是沒有可供“解釋”的相關立法。
此外，形式的規範化與效力的準法律化則是司法解釋“立法化”的又一重要表現。為了更加系統、規範地進行司法解釋，最高人民法院甚至在1997年專門就此釋出了《關於司法解釋工作的若干規定》。該規定共分17條，分別就其制定依據、司法解釋權的行使主體、制定程式、各類解釋檔案及其適用範圍、司法解釋的效力及適用方式等做了具體規定。在名稱上，依其性質與內容分“解釋”、“規定”和“批覆”三類，在形式上則採用法律、行政法規的編排體例（除了不設“編”、“章”、“節”外）。同時，該規定還對解釋的生效、衝突的處理等做了詳盡的規定。據此，最高人民法院XX年3月釋出的《關於執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）明確規定：“本解釋自發布之日起施行，最高人民法院《關於貫徹執行中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見（試行）》同時廢止；最高人民法院以前所作的司法解釋以及與有關機關聯合釋出的規範性檔案，凡與本解釋不一致的，按本解釋執行。”最高人民法院不但明確將自己所作的司法解釋定位為“規範性檔案”，而且將自己所作的司法解釋置於檢察解釋之上，在事實上獲得了對法律文字的最終解釋權，並使這種解釋獲得與國家立法類似的法律效力，不但對各級法院司法裁判具有直接的法律約束力，而且成為法院裁判案件時必須優先考慮和適用的依據。
由上可見，在日益增多、日趨龐大的司法解釋中，其內容之全面、系統、涉及範圍之廣泛、條文數量之多、形式之規範、效力之優先性，均非“法律解釋”所能涵蓋，除了“立法”之外，實在是無以名之。
二、司法解釋“立法化”的特徵
作為我國的一種特殊法源，司法解釋除了表現出明顯的立法化傾向外，又有其自身的特點。這些特點的存在，使之既不同於某些大陸法系國家和地區的司法解釋制度，亦不完全類同於立法行為。這主要體現在：
1．解釋程式的主動性。被動性是司法權的重要特徵之一。它一方面體現為法官在審理案件時堅持嚴格的不告不理原則，另一方面則體現為法官在進行司法審查、司法解釋時所持的自我剋制態度。而我國各級法院及法官一方面在司法裁判中採取嚴格而近乎機械的規範主義立場，另一方面在進行司法解釋和司法答覆時奉行的卻是一種無節制的、積極干預的司法政策。最高人民法院的司法解釋，除了應下級法院的請求所為的“批覆”以外，大多是在沒有請求的情況下主動進行的：或者是積極地通過總結審判實踐中的“經驗”形成系統的、立法化的司法解釋；或者是直接行使其想象中的“立法權”，直接制定與法律配套的類似於“實施條例”、“實施細則”之類的“意見”、“解釋”等系統性的規範性檔案，如最高人民法院釋出的有關適用《繼承法》、《合同法》、《婚姻法》等法律的“意見”或“解釋”等，即屬此類性質。
2．解釋內容的創制性。解釋內容的創制性是指法院在實施司法解釋或通過製作裁判文書適用法律規則時，偏離法律文字本身固有的範圍或邊界隨意進行解釋，或對立法未決事項或法外空間隨意予以添、減。嚴格說來，對法律文字所作的任何解釋，都必然是一種法律規則的創制。從這一意義上說，司法解釋具有創制法律規則的功能本無可厚非，也是司法機關能動地填補法律漏洞、發展法律的重要方式，但是司法權的性質決定了法官在創制法律規則時，必須在尊重現行法律的前提下進行，而不能離開現有法律的規定，離開個案裁判的需要。然而在事實上，大多數的司法解釋恰恰是在違背這一基本前提下進行的。例如，1979年《刑法》第126條將“挪用公款（物）”罪明確界定為“挪用國家救災、搶險、防汛、優撫、救濟款物，情節嚴重，致使國家和人民群眾利益遭受重大損害的”，其內涵與外延都十分清晰，但最高人民法院和最高人民檢察院卻在其解釋中明確規定：關於挪用公款歸個人使用的問題，“如果歸還了，則性質是挪用，除刑法第126條規定應判刑的外，一般屬於違反財經紀律，應由主管部門給予行政處分。如果不歸還，在性質上則是將國家和集體所有的公共財產變為私人所有，可以視為貪汙。”並明確規定：“挪用公款歸個人使用，超過六個月不還的，或者挪用公款進行非法活動的，以貪汙論處。”[10]在這一解釋中，最高人民法院和最高人民檢察院至少在三個方面改變了源法律的規定：將挪用非“救災、搶險、優撫、救濟”款物的行為入罪，此其一；將部分挪用款物的行為類推為貪汙，此其二；將該罪限定為“挪用公款”，而將挪用公物排除在本罪之外，則為其三。而所有這些內容都是無法從原有的刑法條文字身推匯出來的，屬於一種典型的補充“立法”。
3．解釋方式的專斷性。專斷，意味著專橫、武斷以及恣意和無需根據、理由的作為。為了防止權力的專斷，要求權力主體在行使權力時必須說明行為的理由，這成為所有有關權力制約的制度安排的重要內容。無論是行政權的行使還是司法決定，說明行為的理由都是其獲得正當性的重要基礎。如果說行政機關的行政行為必須說明理由，[11]法官所做的裁判應當有充分的理由，[12]那麼，作為一般性地創制法律規則決定著此前或此後所有相關案件處理結果的司法解釋，就更需要說明理由；否則，我們也就無法瞭解此解釋是否符合立法原意或立法之目的，司法擅斷也就難以避免。遺憾的是，在最高人民法院釋出的司法解釋中，除了針對個案、回覆下級法院的請示所做的批覆中有勉強可稱之為“理由”的、非常簡短的說明性文字外，對各種法律文字所進行的系統、抽象的解釋則大都沒有說明具體的理由。
三、司法解釋“立法化”的成因
對於司法解釋“立法化”現象產生的原因，我國學者並未展開詳細的討論，大多數學者多是從法律漏洞填補或成文法的侷限性等方面對司法解釋的客觀基礎進行探討。但是，這些探討至多隻能說明司法解釋的必要性，而並沒有也不可能說明我國為什麼會出現司法解釋“泛立法化”的現象。出現這種現象的原因是多方面的，概括起來，主要有以下幾個方面：第一，長期以來法制的不健全與立法的粗陋、缺乏預見性，是導致司法解釋泛立法化的客觀基礎。在我國漫長的文明史上，雖然曾經出現過如《唐律》等世界法律文明史上的經典之作，民國時期也曾制定過具有較高水準的“民法典”，[13]但共和國的法制建設卻幾乎是從零開始的。1949年2月，****中央釋出了《廢除******的六法全書與確立解放區的司法原則的指示》，要求以蔑視和批判的精神廢除******的“六法全書”，1949年的《中國人民政治協商會議共同綱領》第17條也明確要求：“廢除******反動政府一切壓迫人民的法律、法令和司法制度，制定保護人民的法律、法令，建立人民司法制度。”但是，舊法已去，新法卻未隨之而立。除建國初期有限的立法外，此後的20餘年裡基本上未進行任何有效的立法。然而實際社會生活中的各種法律糾紛卻並不因此而不發生或自然而然地得到解決，為了因應審判工作之需要，最高人民法院不得不通過釋出一些具有規範性檔案性質的司法解釋來填補立法上的欠缺與不足。儘管這些檔案嚴格地說可能不屬於司法解釋的範疇，而是屬於“政策性”解釋——以司法機關檔案的形式表述的國家的民事、刑事政策。[14]經年之下，逐步形成了以司法解釋替代立法機關代行立法權的習慣性做法。在當時特定的歷史條件下，這也是一種不得已而為之的“權宜之計”。1978年以後，國家對立法的重視及立法所取得的巨大成就，本應使這種“權宜之計”逐步消失，然而事實卻並非如此。由於長期以來法制建設“欠賬”太多，也由於政治經濟體制正處於轉型期的劇烈變動之中，立法機關為了迴應各個領域內立法的要求，不得不採取“宜粗不宜細”、“先制定、後修改”的策略，使得大量立法從其制定時起就具有粗陋、滯後於社會發展等不足之處，法律規範不能適應社會生活變化需要的情況大量存在。在這種情形下，系統性的、“立法化”的司法解釋自然也就成為彌補法律漏洞以因應一時之需的便宜工具。因此，如果說立法機構長期的虛位導致法律的空白進而滋生大量法律解釋的訴求是司法解釋“立法化”產生的客觀根源的話，那麼，當前仍然普遍存在的立法內容的簡單化、立法技術的粗劣則是導致在法制相對完備的情況下，司法解釋立法化現象不斷強化的重要原因。
第二，轉型期非持續性社會政策的影響。20世紀70年代末開始的政治經濟體制改革，從根本上衝擊和改變著建國數十年來一成不變的計劃經濟體制和高度集權化的政治體制，社會開始進入了劇烈變動的轉型時期。在這一時期裡，國家的政治、經濟、教育等各項計劃經濟體制模式下形成的社會制度安排，都需要重新審視、重新構建。問題的複雜性與經驗的不足，決定了新體制的建立是一個漫長而艱難的過程，其間必然有失誤、有反覆。法律的穩定性與嚴格的立法過程使得本不完善的法律無法適應劇烈變動的社會生活的需要，在這種情況下，政策也就成為推進這一程序的最好手段。為了順應政策的需要，法律隨政策劇烈變動也就日益彰顯，本來就沒有真正確立的國家立法的穩定性、權威性明顯減弱。“由於政策具有靈活性，而法律具有穩定性，在政策變動時，很多法律條文不可能得到及時的修改。這種現象使人們產生一種心理，即法律在一定時間和程度上是可能被忽視甚至被突破的”，[15]認為“國家機關的一些舉措雖然違背當時憲法的個別條文，但卻是有利於發展社會生產力，有利於維護國家和民族的根本利益，有利於社會的行為”，屬於“良性違憲”，[16]因而是可以接受的。相對於忽視或突破現有法律而言，通過司法解釋也就不失為一種較為穩妥而又具有一定“合法性”的權宜之計，並得到理論界的普遍認同。
第三，司法體制的影響。司法裁判本身是一種親歷性的活動，只有親自參加全案的審判工作，才有可能對各種證據，特別是對證人證言做出準確、合理的判斷，[17]而個案的特殊性與複雜性、解釋方法的多樣性以及事物本身屬性的多樣性決定了對法律文字做出不同解釋的可能性。審判委員會、個案監督、錯案追究等制度的不合理性就在於它無視司法裁判的特點，抑制了法官在審判活動中所理應發揮的主動性和創造性，從主觀上斬斷了法官解釋法律的努力，法官獨立解釋法律文字既不被認同和允許，更不被提倡。恰如英國著名法官丹寧所言，假如法官在裁判案件時，“一邊用顫抖的手指翻動法書，一邊自問，‘假如我這樣做，我要負賠償損害的責任嗎？’”[18]在這種情況下，法官在遇有疑難法律問題時除了不得不等待“指示”外，也就難有作為，就如同山東省高階人民法院在被譽為中國“憲法司法化第一案”的“齊玉苓訴陳曉琪案”中所能做的那樣，儘管法官完全可以基於自身對憲法文字（甚至不需要藉助對憲法文字的解釋）[19]的理解而得出大體相同的結論，卻仍不得不尋求最高人民法院的指示———“司法解釋”。[20]
第四，司法職業平民化的影響。司法職業的平民化嚴重削弱了法官解釋和運用法律的能力，不得不將法律的解釋權進行高度的集中，以試圖維護法律在全國範圍內的“統一性”和“一致性”。建國初期，在全面廢除******“六法全書”的同時，舊司法機構中的一大批專門法律人才也在自1952年開始的“司法改革”運動中被逐出司法隊伍，代之以大批既無法律專門知識又缺乏法律職業訓練的“國家法律工作者”。本來應當加強的法學教育也一直處於低迷狀態，法學知識的傳播與法律技能的訓練也被政治運動所取代。在20世紀70年代末重建法制及司法機關時“無將可用”，不得不從其他機關或事業單位抽調大批非法律專業的人才充實司法隊伍。另一方面，由於過分強調法律的階級性與工具性，法律並不被視為一種專門的職業，而是解決失業問題、安置復轉軍人乃至精簡政府機構的分流人員等的途徑之一，[21]平民化、泛政治化因而成為我國當前並將在今後相當長時期內繼續成為法官、檢察官人員結構的基本特徵。[22]司法職業的平民化不但是日益嚴重的司法腐敗問題的重要根源，也嚴重削弱了法官解釋法律、正確適用法律的能力，從而在相當程度上增長了法官希望權威機構對法律進行系統解釋的需求。即使法官偶爾在個案處理中對法律文字進行解釋也常出現這樣或那樣的問題，甚至出現荒謬的結論，[23]而這又反過來導致決策層對法官解釋法律文字能力的不信任，併成為不斷強化司法解釋的作用與地位的心理基礎與理論依據。
此外，不可否認的是，理論上對司法解釋的肯定和認同，也是司法解釋日益擴張、越來越“立法化”的重要原因之一。綜觀近年來關於司法解釋的討論，大多數學者都傾向於贊同。例如，孫笑俠先生將我國的司法解釋分為三類：（1）最高人民法院按規範性形式所進行的普遍性司法解釋，創造性地解釋了法律；（2）地方人民法院針對地方特點對法律、法規進行規範性解釋，在一定程度上也創造性地解釋了法律、法規；（3）法官個人依主觀意志針對具體案件所做的個別性司法解釋。孫先生認為：“前兩種情況應當認為是可行的。後一種情況就不屬於法官造法的範圍，應予否定。”孫先生還明確指出：“最高人民法院的司法解釋權力在今天並沒有產生什麼副作用……問題的關鍵不在於法院是否應當享有較自由的解釋權，而是在於如何促使司法解釋的理性化。”[24]再如有的學者認為，新刑法中的許多條文僅屬“引申性解釋”而沒有刑罰規定，因而理應在相關條文中“以適當文字概括進去”或者“以司法解釋處理”。[25]鄭戈在評論我國的司法解釋體制時曾非常明確地指出：“我們的法理學教科書上所稱的‘法律解釋’，都是一種創制法或試圖創制新規則的活動，在這種活動中，法律規則或者說人的理性不斷擴大其疆域，將其原先所未及的與法律有關的事實納入其中。”[26]理論上的這種侷限性不可避免地會對實務上的操作產生或多或少的影響，尤其是當理論上的“研究成果”迎合了有關當局的需要時，它就不可避免地成為有關當局積極行動的根據，強化其業已存在的某種操作習慣或做法。
四、司法解釋“立法化”的實效評析
如前所述，司法解釋在完善法制、指導司法審判活動方面的作用，是導致司法解釋“立法化”的重要原因之一。理論界雖然對司法解釋有不少非議，但仍然對司法解釋在實現正義、完善法制以及維護法律的統一性等方面抱有許多不切實際的幻想，司法解釋也因之承載了更多的負荷。通過考察司法解釋在實現其預期功能方面的實際狀況，也許有助於更好地對現行司法解釋制度的必要性與合理性做出恰當的評價。
1．司法解釋與完善法制。建國以後到20世紀80年代以前，政治與法律環境的特殊性決定了在當時條件下，司法解釋在一定程度上被賦予了宣示國家的刑事、民事政策的功能。雖然自20世紀80年代開始，國家立法得到迅速發展，但司法解釋仍然成為國家立法的左膀右臂。在不少學者看來，司法解釋在完善法制方面的作用可概括為兩個方面：一是為國家立法進行必要的實踐探索和準備，積累必要的經驗；二是彌補法律漏洞。就前一方面而言，立法者試圖在條件尚不成熟、經驗不足的情況下，通過制定原則性或綱要性、框架式的法律檔案，既可應一時之急需，又可通過實踐積累必要的經驗、發現問題，為將來制定更加完善的法律做準備，推動國家立法的發展和立法技術的提高。周道鸞先生曾明確指出，司法解釋“為立法的發展提供了有利條件。我國立法機關制定或者修改的現行刑法……等許多重要法律的一些主要條款，都是長期司法實踐經驗的科學總結和大量司法解釋的結晶”。[27]在當時的條件下，這一做法本無可厚非。那麼，司法解釋是否實現了這一目標呢？20年司法解釋的實踐清楚地告訴我們：正是司法權的過分熱心，助長了立法者的依賴性和惰性，導致“立法懈怠”[28]現象更加突出。綜觀近年來立法與司法解釋的互動過程可以看到，立法的增加非但未能有效地減少司法解釋的數量，相反卻增加了司法解釋的數量；立法機關的立法不是越來越具體、完善，而是越來越經常性地將法律的完備化任務留給國務院、最高人民法院等非立法部門加以處理，而這些非立法部門往往是樂此不疲。從這一意義上說，司法解釋並未能如人們所預期的那樣有力地促進國家立法技術的提高，其中比較典型的立法例是《婚姻法》的修改。20年豐富的司法實踐經驗和理論研究成果似乎並未對之產生實質性的影響，修改後的《婚姻法》仍不免需要通過司法解釋加以具體化。[29]對此，恐怕很難以“條件不成熟”加以搪塞。
2．司法解釋與法制的統一。如何在一個泱泱大國，維繫全國法律的統一，是司法解釋關切的目標之一。遺憾的是，司法解釋難以而且事實上也沒有實現這一預期目標。首先，多部門、多層級的立法體制必然導致立法的部門化或地方化。由於司法與立法有著不同的職能分工，試圖通過司法解釋來完成法制統一的任務是不可能的。其次，任何解釋，包括司法解釋，都不可能是終極意義上的解釋。“法律解釋最淺顯的功用在於使法律規定更顯明白，使人們能夠更好地、更準確地理解之……法律解釋即使不是最高的法律，但也應是最後的法律。所謂最後的法律，不是指在時間上的先後，而是指能否再繼續解釋。”[30]但經驗表明這只是人們的一廂情願。“在日常生活中，我們通常認為一個詞的含義就是其定義。法律術語的法律定義在簡單的案件中會是有用的。然而，通過定義進行解釋，常常使對規則的解釋問題變成一個解釋其語詞定義的問題，進而又使後者變成解釋定義的定義問題，如此等等。而等到找到最後的可資利用的定義，也可能還存在模糊性或歧義性。”[31]再次，司法解釋本身並沒有消除反而在一定程度上承認了地方性標準，而且這種地方性標準恰恰出現在最不應當出現的刑事法領域。在涉及立案標準、責任承擔之類問題上，最高人民法院常常在相關的解釋中規定由地方高階人民法院在其管轄的範圍內依據最高人民法院確定的幅度範圍確定具體的數額，如財產性犯罪的立案、定罪、量刑標準，侵權損害的賠償標準等。甚至連某些地方的中級人民法院也在爭奪“司法解釋”權，試圖進行系統的“司法解釋”，這不但有違最高人民法院關於地方各極人民法院不得制定具有司法解釋性質的檔案的規定，[32]而且也是對法制統一等憲法原則的違反。
3．司法解釋與指導法律的實施。闡釋法律文字的涵義、指導審判機關適用法律解決具體案件，是司法解釋最基本的目標，也是其得以存在的正當性基礎。在司法實踐中，確實有不少司法解釋（尤其是針對下級法院的請示所作的批覆）對於及時解決審判中所遇到的法律適用上的困惑發揮了重要的作用，但我們仍不得不承認，在相當多的情況下，司法解釋在指導法律適用上所發揮的作用是有限的，也並不都是正面的、積極的。
首先，不少司法解釋非但未能明確需要解釋的法律條文，使之更少歧義、更好理解，從而更便於實施，而是恰恰相反，使本已明確、清晰的法律文字更加複雜化、更多歧義，從而導致更多的“司法解釋”。例如，《行政訴訟法》第48條規定：“經人民法院兩次合法傳喚，原告無正當理由拒不到庭的，視為申請撤訴；被告無正當理由拒不到庭的，可以缺席判決。”而《解釋》第49條第1款規定：“原告或者上訴人經合法傳喚，無正當理由拒不到庭或者未經法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理。”這一解釋除擴大了“按撤訴處理”的適用範圍外，起碼還存在如下兩點疑問：（1）原條文規定的條件為“經兩次合法傳喚”，《解釋》卻規定為“經合法傳喚”，依此規定，我們可以理解為只要經“一次合法傳喚”拒不到庭就可“按撤訴處理”，也可理解為須經兩次、三次或多次合法傳喚拒不到庭才“按撤訴處理”。（2）原條文規定為“視為申請撤訴”，換言之，只要原告經兩次合法傳喚而拒不到庭，就依“申請撤訴”處理並導致法院將自動適用《行政訴訟法》第51條關於申請撤訴的規定，而“可以按撤訴處理”則意味著法院有按或不按“撤訴”處理的裁量權，而且一旦決定按“撤訴”處理，則意味著法院對當事人處分其訴權的認可，意味著案件已被撤銷而不復存在。
其次，如同行政立法與地方立法中普遍存在的資源浪費一樣，司法解釋中的資源浪費現象也相當嚴重。它或者表現為簡單地重複解釋物件的內容，或者表現為對意義自明而根本無需界定的文字進行畫蛇添足式的說明。例如，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關於刑事訴訟法實施中若干問題的規定》（1998年1月19日）第5條規定：“修改後的刑事訴訟法刪除了原來關於‘上級人民法院在必要的時候，可以把自己管轄的第一審刑事案件交由下級人民法院審判’的內容。根據這一修改，對於第一審刑事案件，依法應當由上級人民法院管轄的，不能再指定下級人民法院管轄。”“上級人民法院在必要的時候，可以把自己管轄的第一審刑事案件交由下級人民法院審判”，這是一條授權性規範，既然被新的《刑事訴訟法》所廢除，顯而易見，原規定之權力亦不得再享有，因此，這一解釋純屬多此一舉的說明。
4．司法解釋與“正義”。在所有使司法解釋正當化的努力中，“正義”也許是最能打動人、也最能夠使現行司法解釋制度具備正當化的論據。從某種程度上講，對法官主動地填補法律漏洞的合理性與正當性的論述，都可以在不同程度上成為論證司法解釋正當化的基本立論。在許多人看來，如果法官不去主動彌補這種缺陷或漏洞，也就無法實現“正義”。為了實現所謂的倫理價值，完全可以踐踏法律；為了實現政治的價值，完全可以犧牲法律。[33]有人甚至主張，如果法院不積極、主動地去填補法律（刑法）所存在的漏洞，“你就沒有法律，你就沒有秩序，你的智慧決不會超過違法者的智慧，就沒有了正義。”[34]固然，正義是法律的基本價值，也是法官行為的基本取向。然而，人民主權原則決定了非民選的、終身或者長期任職而且不對選民直接負責的法官，原則上無權創制要求人民普遍遵守的法律規則或者增刪、改變立法機關的立法，即令立法機關的立法存在普遍的非正義（只要它是符合憲法的）。與立法機關的立法相較，通過司法解釋創制新的法律規則或改變國家立法，既不具有理論上的正當性，也不必然更具正義性。從實際情況看，無論是將絕大多數計劃生育案件排除在行政訴訟受案範圍之外，[35]還是暫不受理股民要求內幕交易者、操縱股票價格者賠償損失而提起的訴訟，抑或是將“挪用公款不還”以貪汙論處和將挪用公物行為排除在“挪用……款物”之外，我們都很難認為它們增進了正義。我們也許無法判斷將試圖鑽法律空子的、偶然的“張網捕魚”者比照“垂釣者”施以處罰實現了正義，還是將明目張膽的、普遍性的“挪用公物”行為排除在“挪用公款”之外更加正義。但是，如果在形式、效力等方面都類同於立法行為的司法解釋在法理上缺乏正當性與合法性，即使它能在某些情況下給我們帶來實質的“正義”，那麼這種“正義”對我們建立法治的努力還有什麼價值？
五、結 語
司法造法是各國司法實務中的一個普遍現象，是成文法本身所存在的侷限性與社會發展的需要之間張力作用的結果。一定條件下的造法職能的存在，也是我國司法裁判的必然要求，但這並不意味著司法機關就可以不斷地擴張其造法職能，侵入立法領域。司法權的性質決定了其基本的職責是裁判案件、解決法律糾紛，造法不過是特殊情況下的一種權宜之計而已。正如美國著名學者博登海默所指出的那樣，司法機關主要不是為制定法律而設的機構，它的主要職能是根據先已存在的法律來解決爭端。“既然立法機關存在的真正理由就是制定新法律，可見制定新法絕不是法院的分內事；只有當現有的、實在的或非實在的法律淵源不起指導作用，或者廢除已陳腐的判例已成了絕對的必要時，法官才訴諸制定新法，因而，制定新法對法官來說僅僅是ｕｌｔｉｍａｒａｔｉｏ（最後手段）。”[36]如果我們承認國家權力的適當分工或分立是必要的，那麼，不論是通過判例的方式形成新的法律規則，還是以司法解釋或其他的方式對現行立法進行必要的補充、細化，它都不應當是無節制的，而是有限度的，必須受制於個案因應、尊重法律等基本規則。[37]“如果在法律解釋過程中解釋者對所要解釋的法律以是惡法的名義而任意地篡改，那麼，法律解釋就純粹是一種解釋者的主觀活動，從而喪失了基本的客觀標準。特別是在奉行成文法的國家，更應強調解釋者對法典的尊重，否則，法律解釋的結果只能增加法律的模糊和混亂，而無法達致法律的清晰和透明。”[38]
從邏輯上說，司法解釋賴以存在的現實合理性與必要性並不能成為證成其“立法化”的正當性與合法性的論據。如果司法機關可以隨意地改變國家立法或者是取代國家立法，那麼法律的權威也就無從樹立，法治也就只能徒具其形而失其實，司法機關也就異化為另一個立法部門。當立法機關的立法存有違憲或違法的疑問時，我們可以建立憲法法院或憲法委員會，或者通過司法審查制度來加以控制，但當司法機關行使立法權時，又如何對可能出現的違法現象加以控制呢？這是司法解釋立法化現象給我們留下的疑問。如何回答這一問題，如何解決司法解釋的立法化現象，是我們在建設法治國家的過程中必須面對的重要課題之一。
註釋：
[1]參見方流芳：《羅伊判例中的法律解釋問題》，載樑治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第269-314頁。
參見張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社1999年版，第328頁，第270-271頁。
如我國行政法學界所普遍認同的“行政立法”即屬行政機關行使立法權的體現。
參見張志銘：《中國的法律解釋體制》，載樑治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第165-197頁。
參見董白皋：《司法解釋論》，中國政法大學出版社1999年版，第140頁。
參見最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第11-22條。
除下級法院的請求外，當事人的請求既不能在法律上成為最高人民法院進行司法解釋的動因，也不可能實際啟動司法解釋程式。
參見胡玉鴻、吳萍：《法律解釋與“尊重法律”》，《東吳法學》XX年專號。
[10]參見最高人民法院、最高人民檢察院《關於當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答（試行）》（1985年7月18日）。
[11]參見章劍生：《論行政行為說明理由制度》，《法學研究》1998年第5期。
[12]《人民法院五年改革綱要》（1999年10月20日）明確要求：“加快裁判文書的改革步伐，提高裁判文書的質量。改革的重點是加強對質證中有爭議證據的分析、認證，增強判決的說理性；通過裁判文書，不僅記載裁判過程，而且公開裁判理由，使裁判文書成為向社會公眾展示司法公正形象的載體，進行法制教育的生動教材。”
[13]這部法典於1929年5月23日公佈，該法典“不僅******政府引為驕傲，以政績相標榜，也受到中外法學界知名學者的一致好評”。參見紀坡民：《史尚寬：中國民法第一人》，《南方週末》XX年5月12日，第22版。
[14]王晨光：《從“錯案追究制”談法律執行中的不確定性》，載樑治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第247-268頁。
[15]參見郝鐵川：《論良性違憲》，《法學研究》1996年第2期。
[16]參見陳瑞華：《司法權的性質》，《法學研究》XX年第5期。
[17][英]丹寧：《法律的正當程式》，xx等譯，群眾出版社1984年版，第56頁。
[18]該案完全可以根據《中華人民共和國民法通則》的有關規定來處理。
[19]最高人民法院於XX年7月24日做出《關於以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批覆》。
[20] 參見蔡定劍：《歷史與變革———新中國法制建設的歷程》，中國政法大學出版社1999年版，第32-35頁。
[21]儘管修改後的《中華人民共和國法官法》要求擔任初任法官的人選必須具有本科以上學歷並通過嚴格的司法考試，但是，由於我國現行人事制度的制約，在可以預見的相當長一段時間內，不可能有大批高素質的法律人才充實到法官隊伍之中，法官隊伍的整體狀況也不可能在短期內得到根本的改善。
[22]例如，在1999年北京市海淀區人民法院審理的劉燕文訴北京大學、北京大學學位評定委員會一案中，法官為了支援其判決結論，不惜將《中華人民共和國學位條例》第10條第2款“學位評定委員會……做出是否批准的決定。決定以不記名投票方式，經全體成員過半數通過……”中的“過半數”解釋為無論是批准還是不批准，都必須“過半數”。顯然，一審法院採取了近乎機械的字面意義的解釋，不但違背了生活常理，而且也可能導致與會成員只能在“贊成”與“反對”二者之間選擇而不得棄權這一荒謬的結論。參見沈巋：《制度變遷與法官的規則選擇》，《北****律評論》第3卷第2輯，北京大學出版社XX年版，第159-203頁。
[23]孫笑俠：《法的現象與觀念》，山東人民出版社XX年版，第236頁。
[25]參見範忠信：《刑法典應力求垂範久遠———論修訂後的〈刑法〉的侷限與缺陷》，《法學》1997年第10期。
[26]鄭戈：《法律解釋的社會構造》，載樑治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第65-68頁。
[27]周道鸞主編：《中華人民共和國司法解釋全集》，人民法院出版社1994年版，第10-11頁。
[28]“立法懈怠”通常是指“該立的不立或未及時立（這是積極的立法懈怠），而該廢止或修改的不廢止或不及時修改（這是消極的立法懈怠）”。參見郭道暉：《論立法的社會控制限度》，《南京大學法律評論》1997年春季卷。應當說，本可以在立法中加以解決的問題卻留待司法機關或其他機關通過釋出司法解釋或制定實施細則的方法加以處理，也是一種“立法懈怠”。
[29]全國人大常委會《關於修改〈中華人民共和國婚姻法〉的決定》通過後，最高人民法院於XX年12月25日釋出了長達34條的《關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》。
[30][38]謝暉：《解釋法律與法律解釋》，《法學研究》XX年第5期。
[31][美]史蒂文·ｊ·伯頓：《法律和法律推理導論》，張志銘、解興權譯，中國政法大學出版社1998年版，第62-63頁。
[32]參見最高人民法院《關於地方各級人民法院不應制定司法解釋性檔案的批覆》（1987年3月31日）。
[33]參見陳興良主編：《法治的使命》，法律出版社XX年版，第278頁。
[34]最高人民法院法官張軍在北京大學第七次“刑事法論壇”的評論。有意思的是，張軍法官一方面強烈主張將“禁止垂釣”擴張解釋為包括“張網捕魚”，但同時又以“法不責眾”為由拒絕將挪用公物的行為解釋為“挪用公款”———同樣是在“正義”的名義下!參見陳興良主編：《法治的使命》，法律出版社XX年版，第285-287頁。
[35]參見最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見》（1991年7月11日）第3條第3款。該條規定將可以受理的計劃生育主管部門做出的行政行為僅限於“徵收超生費、罰款的行政處罰”，從而將實踐中大量的其他嚴重侵犯當事人合法權益的行為排除在受案範圍之外。
[36][美]埃德加·博登海默：《法理學—法律哲學和方法》，張智仁譯，上海人民出版社1992年版，第372頁。
[37]“個案因應”規則主要包括兩個方面的要求：一是司法解釋必須基於當事人或相關機構之請求而為；二是須嚴格限於當前個案之需要，不能脫離具體案件而為。
（原載《法商研究》XX年第2期 責任編輯 汪再祥）
司法解釋“立法化”現象探微
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