司法行政機關如何在拓展和規範法律服務市場中有所作為

司法行政機關如何在拓展和規範

法律服務市場中有所作為

[內容提要] 司法行政機關在拓展和規範法律服務市場中應該起主導作用。本文針對當前我國法律服務市場存在的主要問題和矛盾出發，立足與司法行政機關在拓展和規範法律服務市場中的基本職能定位，立足於我國法律服務制度環境的基本架構，引入系統論的基本分析方法，結合我國法律服務市場發展的實際情況和基本思路，提出司法行政機關完善和發展法律服務市場的工作重點及努力方向。

[關 鍵 詞] 司法行政 法律服務 工作重點

一個完善、成熟的法律服務市場應是一個以律師為主體全方位參與的統一開放的、競爭有序的規範化市場。改革開放以來，我國法律服務市場從生成、發育到逐漸發展，對我國的法制建設、經濟建設起到了重大的推動作用。但是，在我國法律服務市場20多年的發展過程中也出現了一些影響其發展的矛盾和障礙。2004年4月，全國開展集中教育整頓律師隊伍，說明其中的問題已經到了必須正視和解決的時候了。

一、當前我國法律服務市場存在的主要問題

我國法律服務業自上世紀70年代末恢復重建以來，經歷了若干重大的體制變革和業務領域的不斷擴充套件，取得了很大的成績。但總體上還處在發展的初級階段，存在著許多矛盾和問題。概括起來有“三個不合理”和“三個滯後”的問題。“三個不合理”是指法律服務業的服務領域分佈不合理(經濟學稱為“產業結構”不合理)、法律服務業的組織結構不合理(經濟學稱為“企業結構”不合理)和法律服務業的區域佈局不合理(經濟學稱為“產業佈局”不合理)。“三個滯後”是指管理機制的滯後、誠信體系建設上的滯後和法律服務業相關法律建設上的滯後。上述“三個不合理”和“三個滯後”的問是制約法律服務業進一步“拓展和規範”的主要問題。“三個不合理”的問題主要表現在：

第一，法律服務業的服務領域分佈不合理。一是訴訟領域的法律服務逐年下降，與同期法院訴訟案件的審結數量不成比例。以廣州市地區為例。2002年刑事訴訟中，律師參與辯護的案件只佔法院審結案件數的1／3，而且還包括法律援助的指定案件；民商事案件僅為法院同期審結案件數的2／5。二是非訴訟法律事務中，新的經濟領域、複雜的和複合的法律事務、涉外的法律事務主要集中在十幾家律師所中，而絕大多數律師所在比較小的空間去爭取普通的非訴訟事務；三是非訴訟法律事務主要停留在財產關係和一般性法律關係上(如：商標、專利的代理等)，而少有參與到企業、事業單位及國家機關的經營決策和行政管理、社會管理之中，停留在法律服務的表層，成為企業的“消防隊”，還未真正成為企業的“外腦”。

第二，法律服務業的組織結構不合理。一是法律服務主體人員嚴重不足。法律服務主體主要是指執業律師和基層法律工作者。以廣州為例，從2003年10月廣州市司法局提供的資料來看，加上11個公職律師事務所，廣州市現有市轄律師事務所154個，執業律師1564名，這對於八百萬常住人口、經濟發達的大城市來講顯然是遠遠不夠的。從基層法律工作者來看，我國現有鄉鎮法律服務所20771個，法律服務工作者7萬餘人，而全國共有鄉鎮39240個，有近一半的鄉鎮沒有法律服務機構。二是法律服務主體內部魚龍混雜。一方面是當前法律服務隊伍並沒有形成服務市場經濟發展的合理梯隊，沒有能夠真正按市場需求產生或配置法律服務主體，即要麼某種律師過於集中，要麼某種律師極度缺乏，導致法律服務市場無法良性運作。另一方面是公民有償代理、假冒律師、 “黑律師”等現象日益嚴重，加劇了法律服務隊伍的組織結構混亂。

第三，法律服務業的區域佈局不合理。律師本身的社會屬性決定了其執業地域上的開放性，即律師的執業範圍和執業活動在地域上不應受到限制。只要是當事人依法委託律師代理涉及其利益的法律事務，律師就有權代理，而不受地域管轄範圍的限制。有關律師法律服務市場被地域分割的情況是目前相當普遍和表面化的問題。地方保護主義橫行使得律師異地辦案困難重重，受到異地公安司法機關、職能部門百般刁難的現象屢見不鮮。一位從事律師行業的朋友，曾代理一起廣東某地的離婚案件，僅立案就去了三次，今天說這裡不行，明天說那裡不行，其實每次的立案材料都沒有變化，最後終於立案。原因在哪裡？原因就是，你是外地來的律師。這種現象對從事律師工作的人來說也許每個律師都遭遇過。因此，許多律師對異地案件不敢涉足，這也加劇了法律服務市場地域分割的嚴重性和牢固性，破壞了法律服務市場的統一性和法律文化的交流。

“三個滯後”的問題主要表現在：

第一，管理機制上的滯後。廣州市曾經採取“司法行政部門的巨集觀管理，行業協會的行業管理，法律服務機構的自律性管理和政府相關機構的監督管理”相結合的“四位一體”管理思路，但“四位一體”的相互銜接並未解決好，基本上是各自為陣，特別是司法行政部門的巨集觀管理和行業協會的行業管理界限不清，行業協會的建設滯後和行業協會的行業管理作用不突出，成為管理機制滯後的關鍵問題。

第二，誠信體系建設滯後。服務業是以服務質量和服務信譽為生命線的，法律服務業更因其法律事務的服務性質，在服務質量和服務信譽方面則要求更高。但法律服務業的誠信體系建設則基本上是空白，整個行業的誠信基礎建立在法律服務從業者個體職業道德高低之上，尚未形成行業統一的、規範的、制度化和嚴格的誠信體系，因而全行業的誠信基礎非常脆弱，社會的公信力和評價都不高，與法律服務業的作用和社會地位極不相稱。

第三，法律服務業相關法律體系建設滯後。律師法亟待修改，公證法尚未出臺，特別是隨著法院訴訟制度的改革，法律服務從業者在執業活動中的“調查取證難”越來越突出，且沒有相關法律的保護和推進。這不僅是影響法律服務領域中訴訟代理下降的原因之一，直接影響了司法公正的實現，以及當事人權利的保護，而且直接限制了法律服務業的發展。

二、阻礙我國法律服務市場發展的內在矛盾

法律服務市場從本質上看，就是一個法律主體參與、以法律服務環境為依託、司法行政機關管理的相互關聯的系統。運用系統論的基本分析方法和基本內容，即它是由兩個以上要素組成的具有整體功能和綜合行為的統一集合體，它具有系統的整體性、相關性、複雜性、功能性和目標性。筆者認為參與系統的要素主要有法律服務主體、法律服務行為、法律服務領域、法律服務管理及法律服務環境，這些要素之間相互關聯，構成了一個不可分割的法律服務市場。而筆者要講的是，這樣一個法律服務的系統中存在著嚴重的內耗，因此無法實現系統利益的最大化。

為解釋法律服務市場中的內耗，在此不妨引入“納什博弈論”中“囚徒困境”的故事。話說有一天，一位富翁在家中被殺，財物被盜。警方在此案的偵破過程中，抓到兩個犯罪嫌疑人，a和b，並從他們的住處搜出被害人家中丟失的財物。但是，他們矢口否認曾殺過人，辯稱是先發現富翁被殺，然後只是順手牽羊偷了點兒東西。於是警方將兩人隔離，分別關在不同的房間進行審訊。由地方檢察官分別和每個人單獨談話。檢察官說，“由於你們的偷盜罪已有確鑿的證據，所以可以判你們1年刑期。但是，我可以和你做個交易。如果你單獨坦白殺人的罪行，我只判你3個月的監禁，但你的同夥要被判10年刑。如果你拒不坦白，而被同夥檢舉，那麼你就將被判10年刑，他只判3個月的監禁。但是，如果你們兩人都坦白交代，那麼，你們都要被判5年刑。”在這種情況下，這兩個人都會這樣盤算：假如他招了，我不招，我得坐10年監獄，招了才5年，所以招了划算；假如他不招，我招了，只用監禁3個月，也是招了划算。最終a和b都選擇了招供，結果都被判5年徒刑。從這個故事中我們看出，個體為了追求自身利益的最大化，而導致整體利益最小。從另一個層面講，如果我們把a和b當成一個理性的利益個體，把“檢察官”所說的話作為制度性約束，那麼在這樣的 “制度”下，理性個體必然會做出上面“招供”的行為選擇，也就必然會產生整體的內耗，從而導致整體利益的最小。回到法律服務市場中，我們可以試圖做出如是的推演，即在中國如是的法律服務運作制度下，理性法律服務參與主體必然會產生諸如律師（或基層法律服務工作者）腐化、司法行政機關或司法審判機關腐敗等必然影響法律服務市場的不良現象，因為參與因素為追求自身利益的最大化，而形成系統的內耗，導致法律服務系統整體利益的相對最小。

另外，法律服務市場中存在以下主要矛盾阻礙和影響法律服務的發展。

（一）法律服務主體提供的法律服務無法滿足快速增長的法律服務市場需求。即供求關係的嚴重失衡，諸多法律服務需求得不到滿足。截至2004年我國共有約12萬名執業律師、7萬名基層法律服務工作者，而美國擁有近90萬名律師，從人口比例來看顯然是不協調的。我國正處在社會主義市場經濟的轉型時期，在這樣時期中所產生的法律服務需求，十幾萬的法律服務隊伍明顯是不足的。

（二） 法律服務行業存在的商業化傾向與法律服務工作本質屬性不協調的矛盾。近年來，隨著市場經濟的發展，法律服務行業出現了一些商業化傾向。但實際上我國律師、基層法律服務人員的本質屬性是為社會提供法律服務的社會主義法律工作者，公證機構是依照國家授權履行公證職能的法律服務機構。由此屬性出發，法律服務必須把社會效益放在首位，其服務絕不能以營利為目的，追求商業化。但是，由於我們在這方面研究不夠，措施不夠得力，使得法律服務行業商業化傾向與其服務社會本質屬性之間的矛盾沒有得到很好解決，由此導致了諸如亂收費、行業不正當競爭等諸多問題的發生。

（三） 法律服務工作的管理現狀與法律服務事業的發展不相適應的矛盾。改革開放以來，法律服務工作的改革和發展速度很快，在管理物件、內容、方式、環境都發生很大變化的情況下，相對於法律服務業的迅速發展，管理工作卻是比較滯後的。

（四） 實現符合規律的發展目標與顧及短期利益之間的矛盾。司法部近幾年出臺的一些新舉措，從長遠來看大家是認同的，但在一些地方執行起來卻相當困難，究其原因還是捨不得放棄眼前的利益。這種符合短期利益的做法儘管會緩解暫時的一些困難，卻會損害長遠目標的實現。

（五）遏制法律服務隊伍當中消極的支流因素和樹立主流形象之間的矛盾。經過二十多年的發展，我國法律服務隊伍已日益成為依法治國、建設社會主義法治國家的一支重要力量。但也不可否認隊伍中確實存在一些消極因素，必須採取堅決有力的措施予以遏制，不然就會迷失方向，毀掉事業。

三、司法行政機關在拓展和規範法律服務市場中的基本定位

從法律服務業的發展軌跡可以看出，法律服務的生命在於市場和社會的需求，市場經濟和社會發展的需要是法律服務得以發展的空間與土壤。因此，從市場和社會需求的角度考慮法律服務的發展具有重要的現實意義。

當前，在“拓展與規範法律服務”方面還存在著職能不明確、角色錯位、管理不到位、調控乏力、個別法律服務人員執業行為不規範、執業環境差、律師（或基層法律工作者）與法官交往關係失範等方面的問題。司法行政部門只有明確職能定位，才能推動法律服務工作實現長遠發展。司法行政工作履行的是政府職能，行使的是一種公權力，是法律服務的管理部門，而法律服務工作履行的是社會職能，其產生的歷史淵源是維護私權的需要。隨著現代社會發展的客觀需要，法律服務的業務已經逐步進入公權領域，法律服務的管理不能等同於法律服務行為，管理是行政行為，服務是交換行為。管理法律服務是司法行政機關的職責，開展法律服務則是法律服務機構自身的業務。正確處理司法行政機關與法律服務機構的關係，應明確“三個沒有”：在執業人員的管理上，沒有上下級隸屬關係；沒有經濟利益上的聯絡；沒有權屬上的依附關係。

市場經濟條件下，司法行政部門作為法律服務的行政管理部門，在“拓展與規範法律服務”工作中承擔著“拓展”與“規範”雙重任務。其中，業務領域的“拓展”是法律服務主體的主要任務，司法行政機關可以通過推動立法、制定規章、搭建平臺、優化環境等工作引導、推動法律服務主體拓展業務。司法行政機關應把更多的精力放在規範法律服務市場佈局、規範法律服務主體執業行為、規範法律服務市場秩序上。一句話，司法行政部門要在“拓展”中發揮引導作用，在“規範”中履行主導職責。具體來說，司法行政機關的職能定位是：

1、規範：即通過制定前景規劃，完善相關立法和規章、搭建平臺等引導法律服務健康發展；

2、准入：即把好法律服務主體進入、退出關口，進一步提高法律服務主體素質；

3、監督：即依法監督和規範執業機構、執業人員的執業行為和整頓市場秩序；

4、協調：通過與相關部門的協調，使法律服務執業渠道更暢通，執業環境更優化。

四、司法行政機關在拓展和規範法律服務市場中的工作重點

2003年全國司法廳（局）長會議提出的今後法律服務工作的基本思路失：全面貫徹和落實黨的十六大提出的“拓展和規範法律服務”的任務，以四個服務（為維護社會穩定服務，為完善社會主義經濟體制服務，為實施依法治國方略服務，為實現好和維護好人民群眾的根本利益服務）為指導，以隊伍建設為重點，加快立法程序，加大改革力度，改善執業環境，提高監督能力，進一步完善中國特色的法律服務制度，為全面建設小康社會提供優質高效的法律服務。

因此，司法行政部門必須統攬發展的全域性，加快制定法律服務全面發展的戰略規劃和實施步驟。筆者認為，當前和今後一段時期司法行政機關在拓展和規範法律服務市場中重點要做好以下幾項工作：

1、拓展法律服務領域，重點是搭建服務平臺。司法行政部門應採取科學手段及時掌握和預測社會管理型服務、市場經營型服務、民眾生活型服務的發展空間和增長比例，積極引導和協調律師、公證、基層法律服務、法律援助的發展佈局和發展方向，廣泛開闢法律服務主體為經濟改革發展服務、為政府依法管理服務、為基層社會和群眾生活服務的渠道；同時，要進一步擴大法律服務合作範圍，拓寬合作方式。要積極引導法律服務主體探索網路經營和連鎖服務方式，運用現代科技成果延伸法律服務的市場空間，擴大法律服務的覆蓋面。

2、規範市場競爭主體，重點是實施法律服務市場準入制。實施以主體要素、機構規模、業務限制、執業權利為主要內容的准入制度，是規範法律服務市場的首要環節。要依法確立法律服務市場主體的基本標準、基本構成，對不具備法律服務市場主體資格的機構和個人，限期清理出法律服務市場。主體資格確立後，要在主體系統內逐步建立體現市場經濟規律的市場機制，主要包括：(1)能夠體現法律服務質量和供求關係的價格機制；(2)能夠適應市場需求和法律服務自身發展趨勢的競爭機制；(3)能夠引導法律服務結構自我完善，人才合理流動的優化機制；(4)能夠確保服務物件自由選擇法律服務機構和法律服務工作者的擇優機制。同時，要加強對法律服務主體的責任風險意識教育，轉變把服務態度、服務質量作為軟指標、軟要求的觀念，樹立服務質量就是效益、服務質量就是信譽、服務質量就是競爭力的現代服務理念。

3、規範市場競爭行為，重點要完善信用制度體系。信用對於拓展法律服務領域，規範法律服務市場秩序等具有巨大而深遠的作用。應建立一套系統、完善的法律服務信用評估、信用風險預警、信用風險管理及信用風險轉嫁制度，使失信行為的成本大於失信帶來的利益，從源頭上遏制失信行為的發生。要及早出臺一些相關的法規或規章，加強對信用行為的法律保護，一旦出現違約行為，可依據法律法規，對違約者予以制裁。要繼續深化完善以律師信用評估標準為核心的信用工程，把行政管理機關、行業協會、新聞輿論媒體、社會專門評測機構、人民群眾意向等多種評價方式結合起來，通過不同形式的監督和評議，促進法律服務行業改進作風，樹立嚴格執法、熱情服務的職業形象。

4、規範法律服務管理行為，重點是賦予法律服務管理部門相應的管理許可權。市場對法律服務發展的作用是客觀的、自發的。要保證市場的健康發展和作用的正確發揮，必須給予法律服務管理部門相應的權力，以真正實現權利義務的有機統一。目前從我國法律服務市場管理的現狀來看，存在諸多缺陷。(1)市場管理主體多元化。市場管理機制的不完善首先表現在法律服務市場管理主體的多元化問題上，這種局面的存在，嚴重影響了統一法律市場的形成，使管理主體既不能統一意志，也難以協調管理行動，從而使管理存在許多盲區。(2)管理職能弱化。所謂管理職能弱化主要是指法律服務市場管理主體的力量嚴重不足，管理的力度不夠大以及缺乏應有的市場管理行動等方面的問題。在法律服務市場的管理力度方面，只是管理工作的一般佈置，沒有采取必要的檢查、監督和制裁措施。在管理行為上，也是比較被動的，《律師法》已經實施多年，依《律師法》對非法從事牟利的律師進行處理的很少，對“黑律師”的處理，也是聽之任之，真正受到查處的為數不多。(3)法制條件嚴重不足。我國法律服務市場的狀況要求我國對其管理應當依靠法律的手段。然而，從我國現有的規範來看，一是沒有統一的法律服務市場管理規定；二是相應的規範大多以行業和部門規定為主，行業自律性規範和部門規定缺乏剛性；三是法律規範欠缺，並且強制性規範更少。這樣的立法狀況和規範狀態不適應當今條件下法律服務市場管理的需要。因此，儘快以立法、規章的形式明確、強化法律服務管理部門的管理許可權，顯得迫切而重要。

5、優化法律服務發展環境，重點是為法律服務主體平等參與競爭創造公平的法制環境、政策環境和市場環境。首先，司法行政部門要積極轉變職能，注重從體制、政策、服務等方面營造有利於法律服務發展的環境。要進一步減少行政審批事項，凡是能讓市場解決的問題都由市場解決，確需保留的也要簡化手續，努力為法律服務的發展創造更為優越的環境平臺。第二，制定統一的法律服務市場競爭規範，重點是做好法律服務市場秩序監管、准入、退出等方面的規定，依法保證法律服務人員辦案的各項權利，同時要加強對法律服務機構的經營監督管理，完善稅收、審計制度。第三，要加強法律服務機構和執業人員保障制度建設，提高抵禦風險的能力。在全面完善法律服務執業保險、醫療保險、養老保險、責任保險等風險制度的同時，借鑑國外先進的市場管理風險機制，在法律服務行業引進破產機制，實施破產過渡期有限保護制度。

6、拓展法律服務市場，關鍵是正確引導基層法律服務。基層法律服務制度產生於80年代我國改革開發初期。20年來，基層法律服務工作順應時代發展的要求，為服務廣大基層群眾，維護社會穩定，推進社會民主和法制建設做出了積極貢獻。實踐證明，基層法律服務工作在從前和今後的一段時期內是滿足城鄉廣大群眾法律服務需求的重要渠道。2004年8月司法部部長張福森在上海舉行的加強大中城市社群法律服務工作座談會上指出，基層法律服務所應逐步淡出訴訟領域，張福森認為，基層法律服務人員由於缺乏明顯的法律服務主體資格（三大訴訟法都沒有賦予其代理訴訟的職能），在查案閱卷、調查取證、代理訴訟等方面受到很大限制，不利於維護當事人的合法權益。但是，筆者認為，在當前較長的一段時間內，我國基層法律服務仍前景廣闊。

我國大部分地域是農村，近十億人口在農時，近三分之一的國民生產總值來自農村鄉鎮企業，近5萬個基層人民政府也分佈在農村。基層法律服務工作的長期存在和發展有著深厚的社會基礎和群眾基礎，有其適合國情的鮮明特色。第一，它直接面向基層社會。基層法律服務機構大多是鄉鎮、街道區劃設立，地處基層社群，基層法律服務工作者來自群眾，身處家鄉，接近服務物件，能夠更直接、更有針對性地為基層法人和公民提供法律服務。第二，業務綜合全面。基層法律服務機構的業務，既有應聘擔任法律顧問，代理民事、經濟和行政法律事務，開展法律諮詢和代書等傳統的法律服務業務，也有調解糾紛、協助公證處辦理公證等新的業務。第三，服務方便及時。基層法律服務工作者生活在群眾之中，他們隨叫隨到，哪裡需要就出現在哪裡，把農民的田間地頭、群眾的庭院炕頭、企業的車間班組當作“辦公室”。在業務程式上，儘可能做到簡化便民，並且以非訴訟代理和調解為主，提高了解決問題的效能。

基層法律服務在大中城市和經濟發達的城市應逐步萎縮，在農村和經濟不發達的地區仍有生命力和活力。因此，應順應發展規律，加強基層法律服務的走向引導，使基層法律服務既不擾亂和影響我國整個法律服務市場的秩序，同時能夠很好地為農村地經濟發展服務，形成農村法律服務與城市法律服務的良性銜接和分流，真正完善我國整個法律服務體系。

總之，“積極拓展與規範法律服務”是黨中央對司法行政部門提出的新要求。法律服務領域的拓展與秩序的規範需要一個過程，需要方方面面協同努力。只要我們認真領會十六大精神，明確自身責任與使命，按照法律服務的特點，遵循市場經濟的規律勇於實踐、積極探索、大膽創新，一定能夠建立起一個適應全面建設小康社會要求的社會主義法律服務體系。

主要參考資料：

1、《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》，2004年2月23日司法部部務會議公佈。

2、《律師執業行為規範》，2004年3月20日五屆全國律協第九次理事會通過。

3、《基層法律服務工作者管理辦法》2，000年３月３１日司法部令第60號釋出。

4、《2004年中國律師業發展政策報告》，2004年4月13日司法部發布。

5、《便民指南》，廣州市司法局，2003年10月編印。

6、《拓展農村法律服務的思考》，海南省司法廳廳長施文。

7、《司法部關於拓展和規範律師法律服務的意見》，2003年7月，全國司法廳（局）長會議。

8、《關於積極拓展和規範法律服務的思考》，孫超美、王叔宜，《中國律師》2003年第11期。

9、《基層法律服務制度前景廣闊》，王力強，《中國律師網》。

10、《換個角度，看律師法律服務市場》－用法律經濟學的方法觀察、思考律師服務市場，《中國律師》2003年第6期。

11、謝佑平著：《社會秩序與律師職業---律師角色的社會定位》，法律出版社1998年版第256頁。

12、胡錫慶主編：《中國律師法學》，華東理工大學出版社1997年版，第66頁。

13、《法律服務業亟待解決的幾個管理問題》，楊德壽，《法律人社群－法學空間》。

14、《中國律師法律服務業的現狀及未來發展》，司法部律師公證工作指導司副司長李仁真在“中國國際服務業大會－法律/律師專題論壇”上的講話。

15、《中國法律服務業的管理現狀及其發展戰略研究》，呂為錕，《法律圖書館》網站。

16、《法律服務分流制的構想－兼論法律服務市場的淨化》，陳宣、崔玉麒，《中國政法大學學報》，2002年第2期。

17、《對法律服務市場割據現狀與規範化的思考》，樊華，《中國律師》，2002年第9期。

18、《納什博弈論的原理與應用》，孫健，《中國社會科學出版社》，2002年5月版。

19、《系統和系統論》，許激，《中國政法大學出版社》，2003年10月版。

20、《嚴格規範律師和法官的交往關係》，湖北省司法廳廳長張堅，《中國司法》，2004年第7期。