《北京市人口與計劃生育條例》解讀

導語：2019年3月24日，北京市第十四屆人民代表大會常務委員會第二十六次會議作出《關於修改<北京市人口與計劃生育條例>的決定》，該決定對《北京市人口與計劃生育條例》(以下簡稱“《條例》”)進行了修正，下面小編整理了一些《條例》的解讀，歡迎閱讀!

一、女職工生育假

(一)天數

女職工生育假包括產假、生育獎勵假和可增加假期三部分。

1.產假。依照國家法律規定執行。《女職工勞動保護特別規定》(國務院令619號)關於產假的規定為“女職工生育享受98天產假,其中產前可以休假15天;難產的,增加產假15天;生育多胞胎的,每多生育1個嬰兒,增加產假15天”，“女職工懷孕未滿4個月流產的,享受15天產假;懷孕滿4個月流產的,享受42天產假”。

2.生育獎勵假。按照《條例》的規定生育獎勵假為30天，需要注意的是生育獎勵假的享受條件發生變化，修正前的《條例》規定只有晚育女職工(24週歲以後生育)可享受獎勵假;修正後的《條例》刪除了此限制。

3.可增加假期。《條例》第18條第2款規定，“女職工經所在機關、企業事業單位、社會團體和其他組織同意,可以再增加假期一至三個月“。從該條款表述看，我們認為可增加假期並非法律強制性要求，用人單位可根據實際情況決定是否同意女職工休假。

綜上，女職工正常生育的情況下，生育假為128天;如用人單位同意，可增加假期一至三個月。

(二)待遇享受

1. 按照《北京市企業生育保險規定》的規定，對於參加生育保險的女職工，產假及生育獎勵假期間，由生育保險基金支付生育津貼。現行生育津貼支付標準的政策依據為北京市人力資源和社會保障局《關於調整本市職工生育保險政策有關問題的通知》(京人社醫發[2019]334號)第3條規定“生育津貼按照職工所在用人單位繳費平均工資除以30天再乘以產假天數計發”。另外，按照《北京市企業生育保險規定》第15條的規定，“生育津貼低於本人工資標準的，差額部分由企業補足”。

2. 對於《條例》規定的經用人單位同意可增加的一至三個月，女職工享受何種待遇並無明確政策規定。我們理解，該假期並非法律強制性要求，生育保險基金應當不會支付生育津貼;用人單位可根據實際情況決定是否同意女職工休假，因此也可以與女職工協商確定休假期間的薪酬待遇。

(三)勞動關係保護

按照《條例》第18條第1款規定，女職工休產假及生育獎勵假期間，用人單位“不得降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同”。需特別注意的是：

1. 按照《勞動合同法》第三十九條的規定，勞動者有下列情形之一的,用人單位可以解除勞動合同:(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;(二)嚴重違反用人單位的規章制度的;(三)嚴重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關係,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經用人單位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六條第一款第一項規定(勞動者存在欺詐等行為)的情形致使勞動合同無效的;(六)被依法追究刑事責任的。如女職工在產假、生育獎勵假期間存在以上情形，則不適用於《勞動合同法》第四十二條關於勞動合同解除保護的條款，我們認為用人單位有權單方解除勞動合同。

2. 對於可增加的一至三個月假期，《條例》在第18條中單列一款進行規定，並未將其列為強制性產假，也未明確此假期期間用人單位是否可以解除勞動合同。我們傾向認為，女職工在此假期內不適用於《勞動合同法》第四十二條關於勞動合同解除保護條款的規定。

二、女職工配偶陪產假

1. 修正前的《條例》無配偶陪產假的規定，陪產假不屬於法定休假，用人單位可通過規章制度自行確定;修正後的《條例》規定配偶享有15天的陪產假。

2. 修改前的《條例》規定，如女職工不休30天獎勵假，女職工配偶可休該獎勵假。修正後的《條例》規定了女職工配偶的陪產假，因此以上規定被刪除，並不再適用。

3. 對於陪產假期間的工資支付，《條例》第18條第1款規定，用人單位“不得降低其工資”。我們認為，陪產假工資並未列入生育保險基金支付的範圍，用人單位應當按照職工正常出勤時的工資標準全額支付。

4. 對於女職工配偶陪產假的休假時間，《條例》並未明確規定。我們認為，陪產假休假一般應在女職工產假期間，用人單位應當在規章制度中進行合理規定。

5. 根據《條例》第18條第1款規定，女職工配偶休陪產假期間，用人單位“不得降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同”。我們認為，在職工無過失的情況下用人單位不能單方解除勞動合同，但如職工出現前述《勞動合同法》第39條規定的情形，用人單位有權單方解除勞動合同。

三、婚假

《條例》第16條規定:“依法辦理結婚登記的夫妻,除享受國家規定的婚假外,增加假期七天。”依據此規定，婚假總天數保持十天標準不變，但需要注意的是：

1. 修正後的《條例》刪除了需晚婚(男年滿25週歲、女年滿23週歲初婚的)方能享受增加的七天婚假的規定，只要依法辦理結婚登記的夫妻，均可享受十天婚假。

2. 根據上述規定，非初婚職工也可以享受十天婚假。

3. 對於婚假的休假時間，法律並未明確規定，我們建議用人單位應當在規章制度中合理規定婚假的休假時間，如可規定在辦理婚姻登記之日起一年之內。

4. 對於婚假是否包括休息日及法定節假日，法律並未明確規定。我們認為，對於不含休息日及法定節假日的休假，法律一般應予以明確規定(如國務院《職工帶薪年休假》關於法定帶薪年休假的規定);法律無明確規定的情況下，婚假應當包含休息日及法定節假日。

四、計劃生育

1.“全面二孩”政策正式實施。《條例》第17條第1款規定，“提倡一對夫妻生育兩個子女。生育兩個以內子女的，按照國家有關規定實行生育登記服務制度“。

2. 修訂“二孩”外再生育的法定條件。《條例》第17條第2款規定，“符合下列情形之一的，夫妻雙方可以要求再生育一個子女:(一)再婚夫妻婚前僅生育一個子女，婚後已生育一個子女的;(二)再婚夫妻婚前生育兩個以上子女，婚後未共同生育子女的;(三)夫妻共同生育兩個子女，其中一個經指定醫療機構鑑定為非遺傳性病殘，不能成長為正常勞動力的”;第3款規定，“再婚夫妻按照本條第二款第(二)項規定共同生育的子女，經指定醫療機構鑑定為非遺傳性病殘，不能成長為正常勞動力的，可以要求再生育一個子女”。

3.修正後的《條例》刪除了修正前《條例》中“允許生育第二個子女的,生育間隔不少於四年,或者女方年齡不低於二十八週歲”的規定，女職工可以自主安排生育時間。

五、獨生子女獎勵及社會保障

1.《條例》刪除了《獨生子女父母光榮證》申請和發放的規定，我們認為國家從政策層面將不再對獨生子女父母進行特殊的獎勵。

2.維持“失獨父母”的社會保障。《條例》第23條修正後未做修改，即“獨生子女發生意外傷殘致使基本喪失勞動能力或者死亡,其父母不再生育或者收養子女的,女方年滿五十五週歲,男方年滿六十週歲的,所在區人民政府應當給予每人不少於5000元的一次性經濟幫助”。

3. 新政實施前的已領取《獨生子女父母光榮證》的獨生子女父母獎勵政策延續。《條例》第19條規定，“已經獲得《獨生子女父母光榮證》的夫妻,憑證享受以下獎勵和優待:(一)每月發給10元獨生子女父母獎勵費,獎勵費自領取《獨生子女父母光榮證》之月起發至其獨生子女滿十八週歲止;(二)獨生子女的托幼管理費和十八週歲之前的醫藥費,由夫妻雙方所在單位依照有關規定報銷;(三)獨生子女父母,女方年滿五十五週歲,男方年滿六十週歲的,每人享受不少於1000元的一次性獎勵;(四)農村在推行養老保險制度時,應當為獨生子女父母優先辦理養老保險。農村安排宅基地,對獨生子女父母應當給予優先和照顧;(五)鄉鎮人民政府和農村集體經濟組織應當扶持獨生子女家庭發展生產”。

六、違反計劃生育規定的法律責任

修正後的《條例》刪除了兩條規定，即修正前《條例》第41條“育齡夫妻一方或者雙方為外省市戶口,違反規定生育的,夫妻本人及其子女的戶口不予批准進京”;“對沒有完成計劃生育目標管理責任的機關、社會團體、企業事業組織,當年不得評為先進(文明)單位,並按照目標管理責任制的規定處理“。修正後的《條例》保留了以下規定，“機關、企業事業單位、社會團體、其他組織的職工違反本條例規定生育的,由其所在單位給予行政處分或者紀律處分;分娩的住院費和醫藥費自理,產假期間停止其工資福利待遇;三年內不得被評為先進個人、不得提職,並取消一次調級”。從整體看，修正後的《條例》減輕了用人單位及職工個人計劃生育方面的法律責任。

實務中，部分用人單位在規章制度中將職工違反生育政策列為職工嚴重違紀的情形之一，規定用人單位有權依此單方解除勞動合同。在司法實踐中，因此發生解除勞動合同爭議時，如用人單位的規章制度有明確規定，且制定程式合法並已向職工公示或者告知，勞動仲裁、人民法院一般會裁判用人單位解除合法。然而我們認為，鑑於法律對違反計劃生育政策法律責任的導向已發生變化，因此用人單位應當對此類制度的合理性以及產生爭議時的法律效力重新進行謹慎評估。

七、法規實施時間

修正後的《條例》正式實施時間為2019年3月24日，但《人口與計劃生育法》已於2019年1月1日正式頒佈實施。2019年1月1日至2019年3月23日期間，登記結婚、生育子女的職工是否適用於修正後的《條例》並無明確規定。我們傾向性認為，《條例》屬於《人口與計劃生育法》的地方實施法規，因此修正後的《條例》對於上述期間應有溯及力。