【內容提要】正確理解證明責任“正置”與倒置的劃分，關鍵在於先要理解“正置”與倒置的物件，其次要明白“正置”與倒置是相對而言，在此前提下，筆者提出了自己劃分“正置”與倒置的標準，進而詳細論述了倒置的理由，最後，依據前述探討，對我國目前關於適用證明責任倒置的司法解釋進行評析。
【關鍵詞】正置/倒置/劃分標準
無論是對我國理論界還是實務界來說，舉證責任（實應為證明責任）倒置都不是陌生的術語，儘管對其實質含義有著不同的模糊理解。從邏輯上講，有倒置，必定有其對稱的“正置”，不過現實中只在潛意識裡存在或因共同認可而沒有明確提出這個字眼罷了。我們認為，確立一個較為合理的“正置”基點，那麼倒置才有其存在的合理性，而目前廣泛存在不同的倒置說法及不同的適用範圍，與沒有確立較為合理的“正置”學說有著極大的關係。人們往往是從個人理解的“正置”出發，進而闡發個人的倒置理論的。
要劃分“正置”與倒置，首先必須明瞭“正置”與倒置的物件是什麼。這是一個前提問題，這個問題如果現出混亂，“正置”與倒置的劃分必然出現混亂。我國立法對倒置範圍的界定就是明證。民事舉證責任包括兩個方面：主觀責任和客觀責任，或稱行為責任和結果責任。（注：李浩：《民事舉證責任研究》．北京：中國政法大學出版社，第19頁．）結果責任又稱證明責任，為統一術語，本文下稱證明責任。行為責任是指在具體的訴訟中，當事人為避免承擔敗訴風險向法院提供證據。這種責任會在雙方當事人之間來回移動，它只有先後之分，並無獨家承擔之果。在實踐中一般是原告先提供證據，隨後被告提供證據，再接著原告舉證，再接著被告舉證，依次迴圈下去，直至雙方無證可舉為止。證明責任是指法庭辯論結束後，案件事實仍處於真偽不明狀態，任何一方都未能說服法官時應當判誰敗訴的問題。在這種情況下，只能有一方敗訴，故證明責任不會在當事人之間出現來回移動的現象，它總是存在於一方當事人身上。應當把這種敗訴風險依據什麼原則放在誰身上便是證明責任分配原則需要解決的問題。由此可以看出，既然行為責任會在當事人之間來回移動，自無倒置一說。證明責任只能存在於一方當事人身上，當其從經常歸屬的一方當事人身上挪走轉移到另一方當事人身上時，便出現了倒置。因此，民事舉證責任倒置是指證明責任的倒置。‘
其次要知道倒置是相對於正置而言，離開了正置這個參照物，也就無所謂倒置不倒置。由於證明責任的分配只在訟爭的相對雙方進行，即“提出主張者”和相對方之間，表現在訴訟中即為原告和被告之間。如果一般情況下，由“提出主張者”負擔證明責任謂之“正置”，那麼例外時由相對方負擔證明責任則稱為“倒置”，反之亦然。比如，在侵權行為法中，若將一般侵權中的過錯歸責作為“正置”，過錯推定歸責、無過錯歸責就是“倒置”。再比如，若將《合同法》第107條和第120條確立的嚴格責任原則作為“正置”那麼，第189、191條贈與合同、第303條客運合同、第320條多式聯運合同、第374條保管合同、第406條委託合同採用的過錯責任原則就屬於“倒置”。首次背叛“正置”的“倒置”，因其反差極大，能給人留下深刻的影響。隨著倒置次數的增多，倒置成為一種制度後，再需要時一般就根據已形成的倒置制度下判，此時若不有意識與正置進行比較，則難以發現舉證責任是否已經倒置。很明顯，如果確定了“正置”是什麼，那麼“倒置”的問題也就容易說清楚了。
我們認為，將“提出主張者負擔證明責任”視為舉證責任分配的“正置”較為合適。這與“誰主張，誰舉證”不同，“誰主張，誰舉證”存在歧義，既可以指提供證據，也可以指承擔證明責任，既不便於學術交流，也不合學術規範。“提出主張者負擔證明責任”的含義較“誰主張，誰舉證”明確。其中，主張指當事人陳述有利於自己的法律效果或主要事實，它包括法律上的主張和主要事實上的主張。對於法律上的主張，在法官知法的條件下，當事人無須對其真實性負擔證明責任。對外國法當事人是否要承擔證明責任，世界各國存在區別。（注：參見徐卉：《外國法證明問題研究》，《訴訟法論叢》第3卷，北京：法律出版社．）對於主要事實的主張，在辯論主義下，當事人要負擔證明責任，即當事人對已主張但沒有證明的主要事實或已作了證明但未能說服法官的事實負擔因此產生的不利訴訟後果。具體指主張權利或法律關係存在的當事人，須對權利或法律關係發生要件事實負擔舉證責任；主張權利或法律關係發生存在阻礙的當事人，對存在阻礙權利或法律關係的要件事實負擔舉證責任；主張原來存在的權利或法律關係已經或者應當變更或消滅的當事人，須對存在變更或消滅權利或法律關係的要件事實負擔舉證責任；主張不存在阻礙權利或法律關係變更或消滅的要件事實的當事人，對要件事實的存在負擔舉證責任。仔細一看就可發現，我們確定的“正置”便是以羅森貝克為代表的法律要件分類說。“質言之，舉證責任倒置必須以法律要件分類說為基礎方能展開，離開這一基礎，舉證責任倒置將無從談起。”（注：左衛民 陳剛：《民事訴訟證明責任的法理與反思》，《清華法律評論》，1998.1（總第一輯）．第181頁．）
確立了舉證責任分配“正置”這個參照物，再確定“倒置”的含義與範圍就容易多了。我們以“提出主張者負擔證明責任”作為舉證責任分配的“正置”，那麼，“免除提出主張者的證明責任而由其相對方來負擔”則為舉證責任的倒置。但以什麼樣的標準將舉證責任由“提出主張者”倒置給相對方，同樣是值得研究的問題。舉證責任倒置的標準歸根結底要體現“公平、正義”這一法律最高準則，同時還必須與立法的宗旨保持和諧一致。具體來說，應當考慮：（一）證據距離。如果負擔證明責任的“提出主張者”遠離證據材料而又缺乏必要的收集證據的條件與手段，而佔有或接近證據材料有條件有能力收集證據的相對方卻不負證明責任，那就勢將造成顯而易見的不公平。這種情況下應當考慮證明責任分配的倒置，如有關產品質量方面的訴訟。（二）舉證能力。如果負擔證明責任的“提出主張者”從人力、物力、財力及專業知識、技術能力、檢測手段等方面來說都不如相對方，而相對方收集證據的能力明顯地超過“提出主張者”，若拘泥“正置”將顯失公正，則應當實行倒置，如有關環境汙染方面的訴訟。（三）證據所持。若重要的訴訟證據為負擔證明責任的“提出主張者”的相對方掌握或控制時，對方也可能不願或不能給予應有的善意協助，如因害怕敗訴而不提交重要書證、因將物證、書證丟失、損壞而無法提交，或是以威脅、賄買等方式阻礙證人出庭作證。此時，導致要件事實真偽不明的責任顯然不在負擔證明責任一方，若按舉證責任“正置”原則處理而由此產生的不利訴訟結果判歸由負擔證明責任的一方負擔，顯然與法律“公平、正義”的本質背道而馳。此時應當考慮實行舉證責任倒置，如有妨礙對方舉證行為方面的訴訟。（四）實體法立法宗旨。如果機械適用“正置”的舉證責任分擔方式將與實體法（尤其是侵權行為法）的立法意圖、價值判斷發生衝突，有悖實體法設定的保護經濟上弱者的思想，同樣應當實行舉證責任倒置。應當指出，這種
實體法（多為侵權行為法）最初是由程式法創制出來的。非常清楚，初次的以保護經濟上的弱者為出發點而實行舉證責任倒置的案例絕對不是依據實體法的立法宗旨而實行的，這也應合了谷口安平先生關於“程式法是實體法之母”的理論。“在這裡，完整的私法實體並不一定必然存在。”社會仍通過一定程式在不斷地解決糾紛，並通過這樣的解決過程逐漸地形成了實體法規範。”（注：（日）谷口安平著 王亞新 劉榮軍譯：《程式的正義與訴訟》，北京：中國政法大學出版社，1996．第68頁．）（五）蓋然性及經驗規則。具體而言，當事實處於真偽不明狀態時，根據統計資料或人們的生活經驗，如果“提出主張者”證明該要件事實為“真”或“假”遠沒有相對方證明此事實為“假”或“真”來得容易且更接近客觀事實，例如“提出主張者”證明為“
真”相當困難而相對方證明為“假”卻相當容易，此時相對方仍然不能證明為“假”，則可免除“提出主張者”負擔舉證責任而實行倒置。（六）政策。政策是指“國家或政黨為實現一定歷史時期的路線而制定的行動準則”。（注：《現代漢語詞典》．北京：商務印書館．1983．第1477頁．）作為上層建築重要組成部分的法律，是統治階段意志的反映，而政策是統治階級特定歷史時期利益指向的反映，兩者在維護和實現統治階級利益方面的作用是相同的。特別是國家建設日新月異的社會，國家或政黨為達到維護特定群體利益、構建市場秩序、引導既定方向等目的，也可能通過舉證責任的分配來實現。“對這些無論哪一方積極舉證都有困難的事實，法律規定其中哪一方負擔舉證責任，就在適用法律時產生重大差異。”（注：（日）兼子一 竹下守夫著 白綠鉉譯：《民事訴訟法》（新版），北京：法律出版社．1995．第110頁．）此時，政策的傾斜作用便凸現出來。（七）公正。公正雖然是個歷史的、相對的概念，但人類社會依然存在某些公認的價值取向，而公正性、合理性正是這種崇高價值的核心（注：沈宗靈 主編：《法理學》．北京：高等教育出版社，1994．第47～50頁．）。作為法律最高準則的公正，不但單獨作為舉證責任分配標準有其價值，而且它還滲透到其他分配標準當中去。不難發現，上述分配標準除政策外，每個因素中都閃現著“公平、正義”的影子。
現在我們可以看看我國舉證責任倒置到底存在什麼問題。最高人民法院關於適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第74條規定：在訴訟中，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。但在下列侵權訴訟中，對原告提出的侵權事實，被告否認的，由被告負責舉證。這些侵權訴訟包括：(1)因產品製造方法、發明專利引起的專利訴訟；(2)高度危險作業致人損害的侵權訴訟；(3)因環境上汙染引起的損害賠償訴訟；(4)建築物或者其他設施以及建築物上的擱置物、懸掛物，發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟；(5)飼養動物致人損害的侵權訴訟。國內立法和學理均把這一規定視為舉證責任倒置。（注：王懷安主編：《中國民事訴訟法教程》，第157頁．北京：人民法院出版社．1992．常怡主編：《民事訴訟法學》，第167頁．北京：中國政法大學出版社，1994．）這種理解存在兩個問題：一是把不屬於舉證責任倒置的誤認為倒置。第(2)和第(5)中情形根本就不是倒置。因為這兩種情形適用無過錯歸責，原告除不用證明被告有過錯外，其他侵權構成要件仍需證明。證明責任也沒有從原告身上轉移到被告身上，倒置從何產生呢？第(1)和第(4)種情形因適用過錯推定歸責，原告不用證明被告存在過錯，有被告自行證明自己沒有過錯。相對於過錯歸責中由原告證明被告有過錯的“正置”，現由被告證明自己沒有過錯自然就成了“倒置”。在第(3)種情形下，目前立法規定原告仍需按過錯歸責原則就四個構成要件承擔證明責任，自不存在倒置問題，實踐中有法院改由被告證明不存在因果關係，相對於立法而言實現了倒置。二是遺漏了其他應適用舉證責任倒置的情形。如對方當事人毀滅證據，妨害取證等情形。（注：探討民事舉證責任倒置的相關文章可以參見張衛平：《證明責任分配的基本法理》，載《證據法論壇》第一卷；左衛民 陳剛：《民事訴訟證明責任的法理與反思》，《清華法律評論》，1998.1．王學棉：《民事舉證責任倒置淺析》，載《華北電力大學學報》（社科版）20xx年第1期．）
此時，我們再對舉證責任的二重含義作一反觀。就能發現民事舉證責任倒置實質上意味著“潛在的不利益”由一方轉置給相對方，是一方完全免除而相對方完全負擔這種“不利益”的情況。如果其中包含著行為意義上的舉證責任，則意味著一方當事人絕對的不再向法院提供證據，而這與訴訟實際顯然大相徑庭。因此，我們不妨將“行為意義上的舉證責任”稱為舉證行為，並強調個人“對自己的行為負責”。而且，我們注意到，在我國最先提出雙重含義說的李浩教授也對他的這種觀點作了修正。（注：李浩：《證明責任：民事訴訟的脊椎》，《中國律師》，1999年12期．）
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