立法者與法官在按良好的法理去創造法律進步的活動時，必須具備三項條件，"即，（1）所提出的規則能適用於一定的案件型別（falltypus）。（2）法律要件與法律效果的結合，系基於法律上的考慮，旨在實踐一項實體的法律原則（ein materialles rechtsprinzip）。（3）所創造的規則必須能與既存在法律秩序融為一體，契合無間，以維護法律秩序內在的一致性"
- 卡爾· 拉倫茨 （karl larenz）, 《法官造法的成功特徵》，1965版,第 13頁下。.
目錄
第一節、導論
第二節、學說的產生、概念的界定及其歸屬
第三節、締約過失的三大案例群
第四節 cic的構成要件
第五節 結論
一、導論
拉倫茨認為立法與法官所創造的規則必須能與既存在法律秩序融為一體，契合無間，以維護法律秩序內在的一致性。在第一與第二部分中我們來討論締約過失是否符合以上的標準。
因合同形成階段之過錯而導致損害賠償的責任，這早已在德國的司法判例與學說文獻中得到認可。以前德國將其視為習慣法，在新的債法（第311第二款，第241第二款）中作了明文規定。澳門民法典第二百一十九條 （在合同形成階段之過錯）規定:“一、一人為訂立合同而與他人磋商，應在合同之準備及形成階段內按善意規則行事，否則須對因其過錯而使他人遭受之損害負責。二、上述責任按第四百九十一條 規定完成時效”。它是指在契約未成立時，一方當事人在締約過程中違反了從特別的義務關係(besonderes pflichtverhaelt -nis)中產生的行為義務，致使他方蒙受損失，依法應承擔的民事的損害賠償責任。是對傳統民法理論和制度留下一個缺口的補充。
眾說周知，傳統民法理論和制度中的債務關係的產生限於因合同的締結及限於通過單方的法律行為 和基於法律的關於侵權, 不當得利, 無因管理等的明文規定。 但在對合同債務與法律明文規定的債務劃定了界限的同時卻留下一個問號：即，在契約未成立時，一方當事人在締約過程中違反了特別義務關係(besonderes pflichtverhaeltnis)中的行為義務時，應如何處理？比如：外商與某中國公司有長期業務關係，並正在談判簽定一買賣合同，外方希望中方到國外作進一步談判並簽定一買賣合同，但當中國公司代表到了國外後，此外商無故不來參加談判，此代表在等待無望時，經瞭解是因外商在一月前已與其它客戶簽定了這種買賣合同，卻又忘了讓祕書通知中方不必來國外。中方作為受害人在契約尚未成立時，受害人不能援用違約責任使有過錯的一方承擔責任。由於對方與中國公司有長期業務關係，並在談判簽定一買賣合同，理應在與他方簽約後，即一月前通知中方不必來國外。中方問：可否在根本沒有正式締約情況下賠償他所付的旅差費。又如：甲要從乙那兒購買寶馬轎車(bmw)，甲與乙同車並由乙來試車，由於乙的重大過失，寶馬轎車中途出現障礙，因是晚上，甲不得不從郊外坐計程車回家。與上述案例一樣，甲與乙不但無購買寶馬轎車的合同，即：不能援用違約責任。而且由於乙也沒有損害甲的絕對權（如生命，健康，自由，財產等等），侵權行為法規定不足保護當事人在締約階段的利益，因為侵權責任不以當事人之間存在任何信任關係為前提，而它保護的權益僅限於物權、人格權等絕對權而非信賴利益，加上在此對方也無違反善良風俗和相關法規之處，甲似乎無法提出賠償。但甲認為這在法理上有缺陷，問其昂貴的出租費是否能從乙那兒獲得賠償。
這兒就提出了在合同之準備及形成階段內是否需要有規則和義務，即：締約過失責任問題。立法者與法官在按良好的法理去創造法律進步的活動時，必須具備三項條件，"即，（1）所提出的規則能適用於一定的案件型別（falltypus）。（2）法律要件與法律效果的結合，系基於法律上的考慮，旨在實踐一項實體的法律原則（ein materialles rechtsprinzip）。（3）所創造的規則必須能與既存在法律秩序融為一體，契合無間，以維護法律秩序內在的一致性" ，臺大的王澤鑑教授認為締約上過失制度的建立完全符合此三項原則。我認為最為符合的是第3條原則。因為由於締約過失責任是一種既不等同於違約責任，包括“積極侵害債權”（筆者認為它實際上是一種締約後之過失，對此在對締約過失界定時將予以說明） ，又不等同於侵權責任的特殊民事責任，需要在民法學中作出特別規範，是對傳統民法理論和制度留下一個缺口的補充，完全可納入契約上的基本理論體系。
澳門民法典第二百一十九條中的締約過失的概念應如何界定呢？，即：如何與1.“積極侵害債權”；2. 意思表達的表達錯誤；3. 表達的內容錯誤; 4. 性質錯誤; 5. 傳遞錯誤; 6. 因威脅或欺詐造成的錯誤等相區別？它在民法體系中的歸屬如何？尤其是它適用哪些一定的案件型別（falltypus）以及它的適用要件是什么？無代理權的代理人責任的條款，以及事先的客觀給付不能條款等是締約過失責任立法形式中的特別規定，而澳門民法典第二百一十九條是締約過失責任的一般規定。兩者之間關係如何, 這些問題在司法實踐與理論中具有重要意義，因而需加分析與研究。限於篇幅，筆者不揣譾陋，在此僅按個人的理解來對締約過失的內涵加以界定，並在案例的適用型別研究的基礎上，提出了適用的構成要件，希望為律師及法官在分析案例時提供一個“法律公式”。
二、學說的產生、概念的界定及其歸屬
對在合同之準備及形成階段內等類似狀態中所產生的問題的解決可追溯到羅馬法。 在締約過程中，一方應當對另一方負有注意義務的案例在蓋尤斯（gaio）《論行省告示》第10編中已有體現：“在看過土地之後，買賣契約締結之前，大風將土地上種植的樹木吹倒了。人們也許會問，這些樹木是否也應當交給買方呢？我認為，不必交給買方——但是，如果買方並不知道樹木被吹倒，而賣方卻是知道的，然而並未將這點告知買方，那么在締結契約時，就要對這些樹木進行估價，以確定本來可以給買方帶來的利益”。但完整地首倡締約過失理論的是十九世紀中葉德國哥廷根著名法學家魯道夫.封.耶林(rodolf von ihering)。1861年，耶林在其主編的《耶林學說年報》第四捲上發表《締約過失,抑或無效或未臻完全的合同中的損害賠償》 一文中提出：“從事契約締結的人，是從契約交易外的消極義務範疇，進人契約上的積極義務範疇”。“不僅是已存在的,而且是已在產生的合同關係必須置於過失規則保護之下。倘若未將合同交往以敏銳的方式將其置於這種保護之下, 那么每個締約不免承受因他方的疏忽而成犧牲品的危險"。 締約上的過失責任的確立是契約責任擴張適用的結果，耶林肯定了當事人因締約行為而產生了一種類似契約的信賴關係，即，一方當事人在締約過程中違反了從特別的義務關係(besonderes pflichtverhaeltnis)中產生的行為義務，而使之適用範圍不再侷限於契約成立。
“culpa in contrahendo在德國首倡並發展，至今還處在最發達的地位，為該國法制的一項主要特色，對瑞、奧、希、日、法、意、葡 等國的判例學說或立法判例亦有深遠的影響 ”，當然對日本、臺灣及中國 也有影響。但中國大陸包括澳門法學界習慣將culpa in controhendo （以下簡稱為 c.i.c）譯為締約（上之）過失，但從其本意及德國的司法實踐看均會有誤解。從c.i.c 的內涵與適用條件著眼應將締約上之過失理解為締約前之過失。因為就c.i.c而言, 以下已合意的各種形式的情況並不包括在締約上過失之內, 比如: 1.“積極侵害債權”（筆者認為它實際上是一種締約後之過失） ；2. 意思表達的表達錯誤 (如將100萬美元誤寫或列印為1000萬美元)；3. 表達的內容錯誤 （如: 投資方宣告投入3000萬法郎並認為應投入的是法國法郎, 而接受投資方認為是瑞士法郎）; 4. 性質錯誤 (如:認為買了此技術能克隆,但此技術卻不能克隆); 5. 傳遞錯誤; 6. 因威脅或欺詐造成的錯誤。c.i.c產生於合同的準備階段，即合同談判之時, 是建立在前合同（vorvertrag）的基礎上，不建立在已締約基礎上。儘管此處意思表達錯誤等也是在合同前產生, 但並非在締約前發現, 而是在締約後。 因而從其本意及德國、日本及臺灣的司法實踐著眼，上述提到的意思表達錯誤等不應歸屬於締約前之過失。之所以將締約上的過失理解為締約前的過失，是因為其根本沒有正式締約,更為重要的是: 這樣的理解，才能與上述其它情形，尤其是與“積極侵害債權”（pfv） 不相混同,從而保證體系的嚴密。當然，法律規定的具有締約前的過失原理的條款，比如無代理權的代理人責任的條款（§261 澳門民法典），以及事先的客觀給付不能條款（§395 （1）澳門民法典）會阻止c.i.c施展的餘地。這是因為輔助性原則（subsidiaritaet）的原因，即, 只要另一法條有更具體規定的地方不能適用c.i.c的規定。而這並不影響cic的界定。在中國大陸由於沒有pvv與pfv的概念，所以常希望擴大cic的適用範圍 。但是cic主要是指（不包括司法實踐中的例外）締約前的過失。《學說彙編》的格言說得好：“知法並非掌握其詞語，而是掌握含義和意圖”。（“scire leges non est verba earum tenere sed vim ac potestate”） 。雖然由於約定俗成的緣故，締約上過失之稱謂也只能順其自然了，難以改為締約前的過失，但我們可以從意圖中瞭解其真實的含義 。
除了從意圖中瞭解與界定締約過失的真實的含義外，還需對其歸屬加以研究。這是為了使所創造的culpa in controhendo規則能與已存的法律秩序與學說融為一體，契合無間，以維護法律秩序內在的一致性。在耶林提出締約過失責任這一著名學說後，學者們紛紛對culpa in controhendo的歸屬加以研究，並發表不同的見解，以補充culpa in controhendo的規則。概括起來，有以下三種：
第一種認為適用侵權行為說或擴充套件侵權行為法的適用說。他們認為所謂締約過失行為實際是一種侵權行為。可以通過適用侵權行為法或擴充套件侵權行為法來反映信賴利益損失的賠償要求。
適用侵權行為法或擴充套件侵權行為法來處理，筆者認為還是比較保守，且難以解決問題，因為他無法保護“財產”本身。侵權行為法保護的，僅屬權利。 而且對相信合同有效成立而導致的信賴利益的問題，除了違反善良風俗和相關法規可以適用之外，在實踐中難以做出救濟。適用侵權行為法或擴充套件侵權行為法來處理信賴利益的問題在法理上是有疑問的，也是有點牽強附會的。
第二種認為信賴利益賠償請求權的性質，既非法律行為的請求權，也非侵權行為的請求權。而是基於法律直接規定的一種特殊的請求權，即， 布洛克所倡的法律規定說。
筆者認為，法律不一定在這個問題上直接、具體地加以規定。德國民法典第242條規定的誠實信用原則僅是一個原則，締約過失責任的基礎是德國民法典第242條規定的誠實信用原則。德國不少學者不認為直接規定締約前的過失是必要的。它與其相對應的 “積極侵害債權”（pfv） 均被視為一種特別行為義務，這種特別行為義務是以德國民法典第242條規定的誠實信用原則為法理基礎的習慣法。布洛克所倡導的法律規定說似乎宜粗不易細。締約前的過失可將他作為一種習慣法、一種與其它許多特別義務一樣的習慣法，它是法官和教授對法典的判例與學理的補充，以適應實踐上覆雜情形。因而我認為布洛克所倡的法律規定說僅在這一點上對法的發展不一定有好處, 因為法是一個活生生的現實, 過細的、不夠抽象的法典會凍結法的自然延進。
第三種，耶林本人提出法律的主張的是：締約過失的法律基礎是當事人前合同的關係。另一位德國學者溫徹赫德更進一步認為信賴利益損失是因違反了擔保義務而引起的。我認為：實際上他們已將它歸屬於一種特別信任責任或特別行為義務。
筆者基本同意第三種意見。雖然契約尚未成立，但已產生前契約關係，也因此產生特別的行為義務 ，它屬於違反前契約義務。這一學說可把締約過失責任不混同於契約後的“積極侵害之債”（positivevertragsverletzung oder positive foderungsverletzung, 簡稱為 pvv 或pfv）。當然締約過失在司法實踐中有一些擴大適用的事實，即擴大適用到合同締結後的情形，但這些情形不是締約過失的主要適用範圍， 它們僅僅是一個例外，它不能排除pvv的適用範圍。值得注意的問題是: c.i.c是否涵蓋了物的瑕疵擔保。從物的瑕疵的責任擔保來看c.i.c似乎是涵蓋的, 因為物的出賣人應向買受人擔保其物的危險責任移轉給買受人時, 無滅失或減少其價值或無其通常效用或契約預定效用的瑕疵, 並擔保其物在危險責任轉移時, 具有其所保證的品質(質物出賣不屬此範圍), 但是在法律上已有規定的就不行, 比如德國民法第459條中已有物的瑕疵的責任的條款, 因而c.i.c就不能涵蓋。
從歸屬角度，筆者認為可以考慮將c.i.c歸屬於一種特別信任責任或特別行為義務。如它在其它的條件限定下，也即在只考慮利益責任時，c.i.c可稱為有別於合同責任，侵權責任之外的第三大責任 — 特別信任責任。但當從另一角度推斷，是一種在合同締約前，雙方基於已經認真談判或商業性安排已具合同性意向時共同的，習慣上預設的行為義務。比如，在投資合同締約前報告必要資訊的義務，在企業合併與分立中的重大事項的闡明義務，在購買常人難以瞭解的機器時，對其機器的效能有重大影響的內容的描述義務等等。
當然，c.i.c首先是一種習慣法 。它不但直接影響了大陸法國家, 也間接影響了英美法系國家在處理意向書（letter of intent）以及定心書（letter of comfort）或諒解備忘錄（grundsatzvereinbarung）引起的法律責任時的見解 , 但這些與c.i.c相比，效力更低 。c.i.c的內涵與歸屬將會在與英美法系國家的司法實踐的融通中有進一步的發展。
上述對culpa in controhendo的學說的產生、概念的界定及其歸屬的論述顯然還不等於對其案例進行了分類，更不能代替對其適用要件的具體及系統的研究。這種具體和系統的論述，有利於在誠實信用原則與交易慣例背景下，正確理解澳門民法第219條中締約的過失，以正確地適用法律，保障交易安全。
三、 締約過失的三大案例群
對c.i.c的含義除了理論上的表述和跟其它相關法條的界定外, 還可以從案例群的角度加以具體化, 並以法律為依據, 結合案例群的分析其適用構成要件，也即拉倫茨所提出：一個規則的提出能適用於一定的案件型別（falltypus）。締約過失可表現在下列三大案例群中:
第一、阻礙有效合同的締約
也即通過應受指責的行為來阻礙有效合同的締約。比如：故意不告知締約合同的審批要求及形式要件 ，或者是一方以違反善良風俗的行為，促使本可締約的合同無效；或者從客觀上看合同的締約已無任何障礙 ， 但一方（甲）無故中斷與對方（乙）的談判。需要注意的是對故意不告知形式要件的,原告方除了引用締約過失外,更應該訴被告非法利用形式要件,這樣對原告更有利, 因為原告可以要求被告履行合同,而不是僅僅得到適用締約過失時的信任賠償。
第二．以應受指責的行為促使對方放棄合同的締約。比如在談判過程中，過錯方以不作為或對談判標的作出錯誤的宣告，尤其是在企業合併與分立等重大問題上採取隱瞞與不作為 , 以促使對方失望，主動提出放棄合同締約。
第三．對人身健康，生命及財產的前合同式的保護義務。
這是德國民法典生效後，締約過失最早涉及的案例群。其中的香蕉皮案例比較著名。案情是：顧客去商店買東西，在商店中的打掃衛生人員不慎將香蕉皮丟在地上，以至使一顧客滑倒，最終導致骨折。這當中顧客與商店之間的法定的前合同式的買賣關係已存在，店主為了這種買賣關係安排店員打掃，也是為了承擔保護顧客的義務。這裡的c.i.c能夠彌補有關侵權條款的不足之處。因為店主如在受僱人的選任，並在其應提供裝置和工具器械或應監督事務的執行時，對裝備和監督已盡相當注意的，或者縱然已盡相當的注意也難免發生損害者，在法律上店主不負賠償責任。而按c.i.c規範範圍，前合同關係是在顧客與店主之間發生，顧主難以推卸責任，也減輕了作為被傷害者的顧客的舉證責任。
四、 cic的構成要件
但是案例群對法律的運用來說僅僅是補充，我們還必須探求其適用的構成要件，也即如拉倫茨所說：立法者與法官在按良好的法理去創造法律進步的活動時，必須具備將法律要件與法律效果相結合，並基於法律上的考慮，旨在實踐一項實體的法律原則（ein materialles rechtsprinzip）。由於c.i.c是一種由習慣法發展而來的行為義務，雖然它在澳門法第219條中已有體現，但在研究其適用要件時仍要注意輔助性原則（subsidiaritaet），即, 只要法律有更具體規定的地方不能適用c.i.c的規定，比如, 無代理權的代理人責任的條款（§261 澳門民法典），以及事先的客觀給付不能條款（§395 （1）澳門民法典）中無c.i.c施展的餘地 。如果可以將219條作為一般規定的話，那么261及395（1）就可視為特別規定了。
除此條件之外, 締約上過失的要件是什么呢？下列就締約上過失的構成要件作一分析：
首先要確認是否已有一個前合同式的債務關係。這並不表明所有的交往關係均需置於過失規則保護之中,而僅是指前合同基礎上所產生的債務關係，而不是指一般的社交關係。比如a 出於友誼邀請b吃飯，b 沒來，不適用c.i.c。它也不適用於政治行為 , 這裡沒有商業性的債務關係。這種前合同的債務關係往往隨著談判的正式開始而開始，或者隨著商業業務關係的建立，併為此目的進入對方許可的商業區完成一樁買賣或因長期商務往來習慣（比如：澳門商法典第565條3的習慣）而開始。在這種信任式的類似於合同的關係中有一種習慣上公認的行為義務，即顧及到對方的人身財產等不因己方的不慎重及不負責任而受到無辜的損害，這種行為義務的精神內涵就是誠實信用。
其次，締約上有過錯一方必須是有行為能力的或者是在債務關係產生中起主要作用的代理人和管理人（當然也是有行為能力的管理人）。 這裡的債權人除合同當事人之外還有受保護的第三者，第三者的權利來自於當事人以契約訂定向第三人為給付，並使第三者有直接請求給付的權利。
第三． 必須有一個違反前合同的行為義務的損害行為。這種損害行為可以是作為，也可以是不作為的（如無故不參加最後階段的談判）這種損害行為往往有以下幾種：
1． 違反保護義務。如甲參加乙公司的商業談判，在會議室因護攔已抽空而導致摔跤受重傷。甲為商務談判而來，這一點已具商務目的，雖不一定能成功締約合同，但已具有足夠的因商務關係而產生的前合同債務關係的理由。乙方有義務按誠實信用原則顧及通常應有的安全。但如乙方負責人強調在受僱人選任與監督上已盡責時可推託其責任，而c.i.c可使推卸責任的負責人同樣負有損害賠償責任。
2． 違反宣告及通知義務，包括因過失而作不正確的宣告。比如甲方受地產商乙方的邀請參加土地買賣的最後正式談判，但當甲方到國外時，乙方才告知甲方，在甲方準備來談判時前一個月就已將土地賣給了別人，這裡乙方明顯違反宣告與通知義務，因為雖然 每一簽約者均需估計到合同能否締結的風險，但合同一方卻允許信任對方會告知並宣告他無法知道的，對合同的締結與發展產生重大決定性影響的重要訊息。倘若乙方在土地賣給別人前打一電話給甲，甲就不必去國外談判，自然不必付昂貴的旅差費。
3． 無故中斷合同談判，以損害對方利益。
如：外商甲一定要租用乙的寫字樓，雙方已全部談妥，只需簽約了，突然外商甲說他已租到更便宜的寫字樓了。合同談判中一方可以中斷談判，甚至不必陳述理由，但誰如果已使對方深信，合同的締結僅僅是形式而已了，那么無正當理由或無理由中斷談判而毀約就是一種損害行為。合同締約自由雖然是屬於應受憲法保護的個性自由發展的基本權利，但這種自由在現代社會中以不損害別人的權利或者不違反文明社會的風俗習慣為前提。
除了上述三種損害行為之外，在大陸法國家的司法實踐中還有其它損害行為，如具備專業知識的代理人或管理人因其建議與資訊上的保證引發了前合同的信任損害賠償，因而其信任損害賠償的事實構成就應從被代理或被管理人延伸到代理人或管理人 。以上的保證不但指作為，也可以指不作為，比如隱瞞合同締約前重要事實 。 這種保證本人認為不是指具備保證協議條件的保證，即不是指以其自身的資產和信譽為他人的債務擔保的保證，也不是指其它的擔保形式，如: 抵押, 留置，瑕疵擔保，國際投資擔保，國際信貸擔保，浮動設押，票據保證，訴訟中與執行中的擔保，而是指具有專業知識的代理人與代管人在其建議與資訊上的保證（作為）與不作為造成合同對方的損害。
又如，被照顧人雖與其照顧人之商業目的不一樣, 同樣應受保護。如: 母親進商場買東西，她帶著女兒，商場地上的一塊西瓜皮使其女兒摔交受傷, 但從大陸法國家的司法實踐看，並不因無商業目的而免除有責任一方的信任賠償責任. 還有因表意交付方的作為與不作為引發的信任賠償，以及合同無效時第三者的損害行為等等，因與此關係不大，不就此論述。
第四． 因果關係
損害的產生必須與違反行為義務有直接因果關係，也即被損害人正是因為相信對方會遵守上述提及的保護，通知與宣告等義務而遭受損害。
第五． 故意與過失
這裡的故意是指知悉此損害行為會帶給對方損害，但仍然為之或意識上放任此事；這裡的過失是指怠於為交易中按誠實信用原則必要的注意者為有過失。這裡更多的是指有意識的過失(bewusste fahrlaessigkeit），即知道損害有可能發生，但希望不會發生，程度似乎比過於自信之過失還要輕些。需要注意的是對故意的損害行為：如故意不告知形式要件的, 原告方除了引用締約過失外,更應該訴被告非法利用形式要件,這樣對原告更有利, 因為原告可以要求被告履行合同,而不是僅僅得到適用締約過失時的信任賠償。
第六． 賠償責任
這裡c.i.c的賠償責任是信任賠償 , 是被損害者因相信合同對方而造成的損害, 這裡不涉及到因不履行合同的賠償責任, 因為c.i.c並不建立在正式合同的基礎上。這種信任賠償在理論上可以是物質上的，也可以是身體上的，精神上的。在衡量損害賠償範圍時要考慮受損方的什么利益與締約上過錯一方有直接因果關係。
五、 結論
債務關係可以產生於合同的準備與開始階段，這是基於誠實信用原則 發展而來的習慣法，在澳門已體現在民法典219條。締約上之過失在其它條件限定下可歸屬於合同責任和侵權責任之外的第三大責任 —特別信任責任，也即特別行為義務。締約上的過失在法律上的適用在澳門1：要部分受輔助性原則的限制；2：c.i.c適用的構成要件是必須要有一個合同前的債務關係的出現；3：債務人必須有行為能力；4：其損害行為可以是作為,也可以是不作為；5：有按誠實信用原則發展而來的具體化的違反這種行為義務的損害結果；6：損害結果與損害行為有直接因果關係；7：債務人的違反行為義務的損害行為是出於故意或過失；8：損害賠償是因信任的損害賠償, 但是可以超越合同不履行賠償的數額。
注：部分原文在《法治研究》上發表過，網站已將腳註略去。此作者為澳門大學法學院教授，
論澳門的締約前過失 _ 德國法學的貢獻
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