中國調整外商投資服務業的法律制度及其完善
(華僑大學，福建泉州362021)
[內容摘要]中國服務業的前景光明。中國關於外商投資服務業的法律制度適應著中國經濟體制轉型而逐步建立和發展。論文全面闡述了中國調整外商投資服務業的法律制度，並對其進行了重新審視和理論總結，提出了對外商實行國民待遇的法律制度改革的構想。
[關鍵詞]服務業外商投資法律制度改革構想
一、中國服務業的發展前景
服務業是各國經濟增長最快的行業，在gdp和外貿中的比重不斷上升，預計到xx年服務貿易佔全球貿易的比重將從xx年約25%上升到50%左右。[1]
中國的gdp、外貿、fdi均居於世界前列，而服務貿易與貨物貿易、資本流動、科技交流、人才流動存在“你中有我，我中有你”的關係，因此發展服務業是中國的基本國策。國家要求服務業增長更快些，佔gdp的比重由xx年的33.2%提高到xx年的36%，佔社會從業人員的比重由xx年的27.5%提高到xx年的33%，累計新增就業達到4500萬人。[2]
中國服務業的發展潛力很大。中國服務業存在供給不足、比重偏低、結構落後、質量不高、競爭力差等問題。國家提出了服務業的發展對策，其中包括：優化服務業結構;擴大服務業就業規模;有步驟地擴大開放;提高服務業用地比重;加快服務業人才培養;多渠道增加服務業投入;擴大城鄉居民的服務消費。這為發展服務業創造了良好的政策環境。
二、中國調整外商投資服務業的法律規範
(一)中國調整外商投資服務業的法律體系
中國調整外商投資服務業的國內法規範，根據其效力等級不同，可分為三個層次：憲法性規範，如第18條的規定，是中國有關外資立法的依據;國家專項立法，包括國務院及其所屬部委制定的規範，是有關法律體系的主要部分;地方立法，是有關法律的具體化和補充。值得提出的是，中國調整外商投資服務業的國內法規範，也包括一般外資法和同時適用於內外資的法律規範，但不在本文闡述範圍內。
中國調整外商投資服務業的國際法規範，包括中國對外締結或參與的有關雙邊、多邊(區域性和全球性)國際條約，其中最重要的是《服務貿易總協定》(gats)和中國入世的相關承諾等有關協定。
(二)《服務貿易總協定》
gats包括序言、正文29條、8個附件。gats正文的內容分為兩類：一般紀律，適用於成員的各個部門，如最惠國待遇、透明度、國內規定;具體承諾，是必須經過成員雙邊或多邊談判達成協議後才承擔的特定義務，如市場準入、國民待遇。
gats所規制的影響服務貿易的措施，包括中央、地方政府及其主管機關和被授權的非政府機構所採取的措施，成員應以合理、客觀和公正的方式實施這些措施，保證允許外資進入的資格和條件不致構成服務貿易壁壘，特別是不能實施所列舉的6種限制措施。gats要求成員按照其承諾保證其他成員的服務准入，給予最惠國待遇和國民待遇，同時允許成員在適用這些待遇時保留例外，且國民待遇也僅適用於一國作出具體承諾的服務部門。
(三)中國入世的相關承諾
在《中國加入工作組報告書》第六部分“影響服務貿易的政策”即第307-320段，就wto成員特別關注的一些問題，中國作出了澄清、確認和承諾，如：公佈主管機關名單和所有許可程式和條件;主管機關獨立於其所管理的服務提供者;擴大保險服務准入和允許保險公司組織形式的多樣化;允許選擇合資夥伴和調整股權;削減檢驗、市場調查服務的市場準入壁壘;保護少數股持有者的權利。
《中國服務貿易具體承諾減讓表》的內容分為“水平承諾”和“具體承諾”。水平承諾適用於減讓表中的所有服務貿易，涉及市場準入、國民待遇、限制措施、土地使用權、居留權幾個問題。具體承諾分別涉及減讓表中的各個服務部門，內容較多，根據跨境交付、境外消費、商業存在、自然人流動四種服務貿易形式，按照市場準入、國民待遇、其他承諾的順序在減讓表中排列，沒有表述則說明此項無准入限制、給予國民待遇、無其他承諾。其中“商業存在”即外商投資服務業的內容，為中國《外商投資產業指導目錄》和相關法規所吸納。
(四)《外商投資產業指導目錄》
中國xx年11月30日釋出經修訂的《外商投資產業指導目錄》，把服務業分為允許、鼓勵、限制和禁止外商投資的四大部分，沒有列入目錄的即允許外商投資。但內地與香港和澳門另有安排的，從其規定。[3]
目錄中有關外商投資服務業的規定，與中國入世承諾有關的，分為兩類：鼓勵類是可以享有優惠待遇的，只有少數幾類，但有的也有股權或業務範圍限制;限制類涵蓋運輸，電信，商品銷售，音像製品分銷，貨物租賃，代理，保險，證券，證券投資基金管理，進出口商品檢驗、鑑定、認證公司等各類公司，是不給予優惠待遇的，同時在股權和業務範圍上有限制。除開少數行業的股權限制保留外，這些限制最長的將在中國入世的6年內取消。
目錄中有關外商投資服務業的規定，中國入世無明確承諾的，分為三類：
1.鼓勵類包括鐵路、公路、港口碼頭設施及其橋樑、隧道、輪渡設施和油氣管道、煤炭管道運輸設施以及民用機場的建設、經營;航空運輸公司和農林漁業通用航空公司;倉儲設施建設、經營;普通住宅的開發建設;城市基礎建設的部分工程;三廢處理及環境汙染治理設施的建設、經營;國際經濟、科技、環保資訊諮詢服務;老年人、殘疾人服務;高等教育機構;科學研究和綜合技術服務業的諸多行業。鼓勵類的少數有股權等限制。
2.限制類包括公路鐵路客運公司;攝影、探礦、工業等通用航空公司;商品拍賣;對外貿易公司;銀行、財務公司、信託投資公司;金融租賃公司;外匯經紀;土地成片開發;高檔賓館、別墅、高檔寫字樓和國際會展中心的建設、經營;大型主題公園的建設、經營;大中城市燃氣、熱力和供排水管網的建設、經營;法律諮詢;市場調查;醫療機構;高爾夫球場的建設、經營;高中階段教育機構;電影院的建設、經營;廣播電視節目製作、發行;電影製作;測繪公司等。目錄中的限制限於股權限制。
3.禁止類是不允許外商投資的行業，包括空中交通管制公司、郵政公司;期貨公司;國家保護的野生動植物資源開發;動植物自然保護區的建設、經營;社會調查;博彩業;色情業;基礎教育;圖書、報紙、期刊的出版、總髮行和進口業務;音像製品和電子出版物的出版、製作、總髮行和進口業務;新聞機構;各級廣播電臺、電視臺、廣播電視傳輸覆蓋網;廣播電視節目出版及播放公司;電影發行公司;錄影放映公司;危害軍事設施安全和使用效能的專案;中國締結或者參加的國際條約規定禁止的其他產業。
(五)中國調整外商投資服務業的專項法規
從上世紀90年代至今，中國先後頒佈了上百個相關法規，主要有：
1.商貿類，如關於設立中外合資對外貿易公司試點暫行辦法、外商投資商業領域管理辦法;
2.金融保險類，如外資金融機構管理條例及其實施細則、外資保險公司管理條例及其實施細則;
3.電信類，如外商投資電信企業管理規定;
4.交通運輸類，如外商投資民用航空業規定、外商投資國際海運業管理規定;
5影視類，如中外合作音像製品分銷企業管理辦法、外商投資電影院暫行規定、電影企業經營資格准入暫行規定、中外合資合作廣播電視節目製作經營企業管理暫行規定;
6.旅遊類，如中外合資旅行社試點暫行辦法;
7.建築類，如外商投資建設工程設計企業管理規定、外商投資建築業企業管理規定;
8.文教類，如中外合作辦學條例，外商投資圖書、報紙、期刊分銷企業管理辦法;
9.其他，如外商投資廣告企業管理規定。
(六)中國調整外商投資服務業的法律規範的主要內容
有關國內法的內容紛繁複雜，但從整體看，中國對外商實行的是混合待遇制度，這是中國特殊歷史時期的產物，也是發展中國家的普遍做法。
國民待遇早期主要反映在司法行政救濟、投資財產保護、流轉稅、結售匯制度、企業組織制度、安全生產、勞動保護、環境保護、生產質量標準、商品檢驗、衛生檢疫等方面。由於中國承諾將給予外商國民待遇，[4]且“減讓表”中外商投資的地域、數量、股權、業務範圍等限制最長在中國入世後6年內取消，因此國民待遇的範圍在不斷擴大。
優惠待遇主要有所得稅優惠如低所得稅、稅收減免、鼓勵再投資、虧損彌補、地方稅免徵;關稅等稅收優惠;國家和地方政府給予的其他優惠，如土地使用優惠、外匯便利、生產經營自主權、各類行政手續和程式的減省等;救濟優惠，如國際仲裁、“代位求償”。
差別待遇即中國對外資的限制和禁止措施，涉及外商投資的領域、地域、數量、股權、業務範圍等;對外商投資企業的審批雖然一再簡化，但仍然比較複雜和嚴格。這些限制和禁止措施隨著國民待遇範圍的不斷擴大而逐步削減。
三、中國調整外商投資服務業的法律制度需要改革
(一)外商投資服務業法律制度改革的必要性和可行性
外商投資服務業法律制度改革的必要性。
1.適應經濟全球化的客觀需要和提升綜合國力的國際競爭的需要。從1997年開始，中國開始對外資政策進行調整。[5]另一方面，gats和中國入世的相關承諾也要求對該體系進行改革。
2.該體系與正在逐步完善的市場經濟體制不相協調。如法規數量多、層次低、變化快;立法部門多，許可權不夠明確和統一;內外資雙軌制立法模式，且“一事一法”，造成法律紛繁複雜，難以形成公平、透明、便捷、優效的符合市場經濟機制的法律制度;行業劃分不夠統一，統計、資訊系統較落後。
外商投資服務業法律制度改革的可行性。
1.中國改革開放以來取得的經濟成就，為該制度的改革提供了堅實的物質基礎。
2.中國確立的建立和完善社會主義市場經濟法律體系的目標，為該制度的改革提供了政治保證。
3.中國26年來引進fdi包括10餘年引進外商服務業投資的經驗包括立法經驗，為該制度的改革提供了豐富的實踐依據和改革模式。
4.近些年中國理論工作者對外資法改革的研究，為改革提供了理論準備和指導。
(二)改革外商投資服務業法律制度的建議
改革的基本思路是取消內資與外資雙軌制的立法模式，對外商實行國民待遇。早在1993年的《中共中央關於建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》中，即明確提出“逐步統一內外資企業政策，實行國民待遇”。中國入世檔案承諾將對外資實行國民待遇。當然，中國對外資實行國民待遇，還有賴於政治、經濟、社會、文化和法律的成熟和發達，目前還必須根據國情和wto的要求對國民待遇規定適當的、合理的例外，即採取一定程度的優惠或限制措施，雖然需要根據國情逐步削減乃至取消這些優惠或限制措施。發達國家相互間的投資在國民待遇標準下，可以自由競爭、相互滲透而又保持利益均衡。但即令如此，還沒有任何一個國家給予外資與內資完全相同的待遇。
改革的前提措施。
1.逐步統一國內法制以明確國民待遇的參照標準。在中國，除了各種形式的外資企業待遇有所不同之外，各種不同所有制的內資企業的待遇也不相同。近些年來，中國為統一內資和外資企業的待遇已取得了一定成果，但總體而言，離國民待遇的要求還相距甚遠。
2.逐步削減和淡化與wto體系不相容的限制和優惠措施，如wto相關協定列舉的限制性投資措施，或者未明確列舉但會對貿易和投資產生限制和扭曲作用的措施，應予以取消。對外資的優惠措施，應在3~5年內，逐步取消。通過上述舉措，使內外資企業待遇基本平等。
改革的立法對策。
1.採用單軌制立法模式，對內外資企業適用統一的法律。當然，實行單軌制立法並不是要完全取消外資單行法。根據服務貿易的特點，內外有別，是各國通例。
2.制定統一的《外國投資服務業管理法》，僅對外資所涉及的特殊問題作出規定，主要有四大部分：總則，主要包括市場準入、待遇、例外;投資營運規則和限制措施，主要包括外資定義、投資方式、資本構成、投資比例、投資審批、投資期限、資本轉讓等;投資保護措施，主要包括經營管理自主權、資本及利潤的匯出、徵收及其補償等;投資爭端的解決，如國際仲裁、“代位求償”。
3.與現行地區與產業優惠政策相銜接，制定《地區與產業發展法》。現在中央提出了“西部大開發”、“東北老工業基地振興”、“中部崛起”等戰略，但這些地區很難與東南部和沿海地區通過特殊優惠政策所積聚的經濟環境和資本、技術、人才優勢相競爭。可以根據地區經濟發展不平衡的程度，將中國劃分為東部、中部、西部地區，結合地區產業優勢和發展政策，在《地區與產業發展法》中規定內外資統一適用的規範，對落後地區和產業規定更多優惠，以彌補其投資環境的不足。
4.在統一稅制的基礎上，結合《地區與產業發展法》，對內外資適用統一的所得稅包括稅收優惠。
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