在階與柱的背後

在階與柱的背後 —司法制度“親和力”叢談 在筆者工作的基層人民法院，一座莊嚴、氣派辦公大樓矗立在藍天白雲之下，寬大的石階，高聳的石柱，尤其是一對橫眉立目的石獅子，不由得接近者不產生敬畏之情，也昭示著法律和法院的尊嚴和權威。但是，日漸風靡全國的長階、高柱的法院建築風格也不可避免的給人們帶來這樣的疑問：我們的法院和法官，包括我們司法制度、訴訟制度的核心、目標與程式都必須以石料的特質，冷冰冰、硬邦邦的拒人以千里之外，乃至不小心碰上，大有頭破血流之虞嗎？ 從我們的傳統與歷史看，確實如此。 其一，截止到一百年前，支撐中國民眾精神生活與世俗世界的文化架構是儒家思想，而“無訟”則是孔夫子早就設定了的理想生活狀態之一，訴爭顯然是與“天人合一”終極目標背道而馳的。所以，訴訟為公眾心理所不齒，涉訴者自然要付出從精神到物質的更大代價了。 “和”是節約成本的辦法，本是值得稱道的紛爭解決之道，可惜的是，工業文明的隆隆機噪卻無可挽回的打破了我們的“田園牧歌”，我們不得不被迫接受一種完全不同的社會規制，這就是現代法治。更無法諱言，百年來我們被強迫“學習”的成果，僅僅停留在形式的“法制”的層面，以私權利保護為起點的法治精髓並未融合到我們的肌體和血液中，法律仍然是居“廟堂之高”，是“肉食者謀之”的意識形態，也仍然是普通人避之不及的東西。這是其二。 還有其三，先受德、日，後受蘇俄影響，我們的法制建設程序接受了大陸法系體系，但由於社會公眾法治心理這一重要“軟體”的缺失，大陸法系與生俱來的機械、刻板、僵硬的弊端，職權主義的訴訟模式正好可以暗和我們的泛行政化、泛官僚化的司法傳統，這樣一來，靠強力、威懾、靠神祕、距離、不公開的程式反而成為維護司法權威的常態了。 故而，百年的開荊闢莽、革故鼎新也沒能真正解決社會公眾對司法權的誤解、疏遠、輕視、漠視，借筆者最經常提起的一句法律格言“法律不被信仰，將是一紙空文”觀之，此種社會認知，是中國法治現代化的最大障礙，而就司法權本身，這也是實現“公正與效率”主題最大的障礙了。 所以，我們要提出司法“親和力”的目標與設計。 同時，筆者深信中國法制現代化的程序，包括現代化憲政體系、現代化公法體系的建設都必須從宣揚和普及私權利意識、民法精神起步，舍此，任何的努力都是“空中樓閣”，或是“紙上談兵”，而此中，民事訴訟制度將起到至關重要的作用。加之民事訴訟制度的改革又可能是受意識形態困擾最小的領域，所以，筆者希望更多的從民事程式的角度討論“親和力”命題，但這同時是筆者對整個司法制度改革“親和力”價值真誠的呼喚。 第一，目標，從觀念和理論基礎對“親和力”的內涵進行構建。 本文中筆者所謂“親和力”的目標，係指司法活動和司法權建設的指導思想既要符合現代法治的基本要求與基本理論，又要與中國傳統司法文化、現實公眾法治心理及接受能力相契合，加速司法權的世俗化程序，使司法資源真正成為公眾認可和接受的生活資源，在“公平與效率”的框架下，使法律的權威得到更“人性化”的體現，使司法制度真正適應社會執行的良性軌道。 這其中，“公平與效率”是“親和力”目標的法理基礎。“公平與效率”的主題具有“普世性”，是世界上任何一個法治國家司法活動追求的共同目標，也是宣示司法權威、權力的最佳載體。而正是由於長期以來我們未能將“公平與效率”提升到應有的高度，也許是過於強調“親和”之故，進一步造成了公眾對司法權的誤解與疏離。任何的理論宣傳都不如親身的經歷，在個案的每一個程式、環節體現“公平與效率”的追求，才會使司法活動的每一個參與者都能夠體會到社會正義在司法活動中的體現，才會消解對司法權的懷疑與陌生，進而產生信任，生成心理活動中的“親和”。對“公平與效率”任何有意或無意的偏廢，都會對“親和力”目標的追求造成破壞。 同樣一個問題，“公平與效率”的主題本來只是司法活動內在的要求，如果不能從理論到觀念到制度主動的去“親和”社會執行，只把“公平與效率”停留在司法活動自足自洽的範疇內，即使實現了形而上學意義上的“公平與效率”，也只是司法官、法學家、法律從業者的“公平與效率”，這樣的“公平與效率”對普通公眾並無意義，甚至還會傷害健康的公眾法制心理。最近的一個例子，最高人民法院釋出《關於民事訴訟證據的若干規定》已有一段時間了，但由於該規定帶有極為明顯的域外移植色彩，尤其是普通法系色彩，並沒有做相應的理論鋪墊或具備較為成熟的民事習慣調查基礎，筆者發現為其大叫其好的，僅僅侷限於部分法律理論界與實務界人士，對於這些有著良好法律訓練的“法律人”而言，法律真實與客觀真實的標準確立了，證據失權制度確立了，司法資源節約了，自然為這樣一個追求“公平與效率”的舉措歡欣鼓舞，但是，對於這樣一個足以導致民事訴訟規則發生革命性變化的檔案，公眾的反應多半是注意到錄音證據的使用等等細枝末節。更值得注意的是，部分未經過專門法律訓練的基層司法官與部分律師等其他法律職業人員也沒有注意到此種變革的深刻與巨大，由此，形式上的“公平與效率”能否發生他的社會效益，很值得懷疑。當然，筆者一向主張法律是現代化資訊的載體，符合現代司法要求的司法活動會將這些資訊擴大化的傳播到社會中去，並影響公眾的法律認知，但是脫離社會現實與傳統的盲目引進，尤其是民事規則的移植，在本文討論的“親和力”層面會造成高階專業群體與社會公眾甚至部分基層專業人員觀念的背離，這不排除在相當時間內造成民事活動新的部分失範的局面，進而影響本已孱弱的司法公信力。 從另外一種視角，筆者提出的“親和力”的內涵完全可以重提“服務”的觀念。之所以說“重提”，是因為“服務”的司法觀念曾經被誤用而大遭詬病。就在數年之前，“審判工作為地方經濟發展保駕護航”之說一度成為熱門話題，這一明顯不符合法治精神的思維方式在理論界的反對和實務中愈演愈烈的地方保護主義的雙重衝擊下幾乎銷聲匿跡了。筆者認為，“保駕護航”並沒有錯，“服務”也理所應當的納入與社會主義市場經濟相適應的司法理念中去，但這必須是市場經濟條件下審判活動

的“大服務”，而不是針對一地、一事、一主體的“單項服務”。司法活動，說到底也是一種社會資源，對資源的利用自然是應當將資源服務於社會發展程序，審判權的消極性與制度建設的積極參與社會發展並無矛盾。我們要做的實際上還應當更積極一些，通過專業人員、專門程式的司法活動，影響社會主流意識形態，使之摒棄存在於落後於現實的“專政”觀念，“強權”觀念，建立和加強民事法律中權利、平等、自由、自治的法治觀念，以司法服務的形式推動社會經濟形態的演進和社會進步。 而“服務”觀念實際上也是世界範圍內司法制度改革的共同趨向，甚而言之，自上個世紀八十年代以來，國際上已明確提出並逐漸社會公眾涉及司法活動是“司法消費者”的概念，由此觀之，司法機關也許將被定位為另類的“服務機構”，以這種趨勢，引進服務機構的“親和”理念也就更應當是司法改革題中應有之意，“服務者”怎麼可以讓“消費者”感到威懾或者神祕莫測呢？ 第二，設計，從法官和程式的視角看“親和力”目標的實現。 面對權利爭議的日趨繁複和訴訟爆炸的巨大壓力，司法改革尤其是民事司法制度的改革是各國面臨的共同問題，當然，與中國不同，主要現代法治國家的司法改革目標顯然已經超越了確保公正的層面，而力圖解決效率問題，但主旨仍然指向與本國社會經濟發展和國民法治心理契合、“親和”。以大陸法系各國觀之，雖然各國法制初創之時多以德、法為藍本，但司法改革的成效卻出現瞭如德國、日本的良性執行和如義大利、希臘等國的司法效率低下的非良性執行。何以如此，在建立和改革中有沒有注重法律移植與本土資源的“親和”當是重要的原因。 不過，由於面臨的問題有一致性，各國的司法改革幾乎都是圍繞法官與程式兩個中心展開的，比如德國上世紀後半期的司法改革中，加強基層、一審法官的素質是一個重要方面，另一方面則集中在對專業法院劃分、審級、管轄權、上訴條件等程式問題，並取得了相當的效果。那麼，筆者對這兩個問題又會提出什麼樣的建議呢？一是建設高度“職業化”、“人性化”的法院和法官文化；一是給當事人一個公平而安定的程式。 在法院和法官文化的構建中，法官文化應當是主體部分，也是一國法律文化最重要的子系統之一，它是指以歷史程序的眼光映射出的一國文化對司法官員設定、遴選、定位、授權、保障、監督等多層面的影響，以及司法活動反及社會文化而帶來的影響。在現代法治文化的背景下，一國文化中應當包含對法官信任、尊重、而非懼怕、厭惡的指標，而法官通過司法活動定紛止爭、懲惡揚善不斷的為社會提供公平與正義的參照系，這是兩者“親和”的表徵。但是，在我們日常的體會和觀察中，社會上仍然流傳著“大簷帽，兩頭翹”的笑談，而行政干預、地方保護、人情案、關係案也不斷的衝擊著變革時代本已無序的是非觀念。在我們的現實生活中，兩者的關係是緊張的，甚至是對峙的。筆者認為，解決之道必須從法官本身出發。 首先，法官必須是職業的“法律人”。 從現實看，拋開其他因素的影響，我們的法官尚未形成一個有著共同教育背景、共同遴選機制、專門制度保障的社會階層，尚未實現“職業化”，這本身就是影響法官形象的原因。法官的職業化，簡言之與醫生的職業化有共同的內在要求，很難想象什麼人敢於把自己的性命交給一個沒有接受過醫學教育又缺少臨床經驗的人，同樣，定紛止爭的法官也象為社會肌體消炎止痛甚至動手術，沒有專門的法律教育和法律思維的培養，要去追求法律的正義，南轅北轍的風險更會加大。 無論就大陸法系還是普通法系而言，法官職業化都是近現代法治程序的重要內容。在我國，這一內容在現階段至少包括全日制法學本科教育基礎、統一的法律職業資格考試、遴選任用、身份保障、經濟保障、～與懲戒等一系列急需建立或急需嚴格執行的制度，唯此，才可以全面提高和保證法官的法律素養，使之適應法治時代的基本要求。同時，法官的職業化，又必然形成區別於其他團體、階層的職業群體，有利於消除司法泛行政化影響，推進司法獨立。法官職業化，甚至也可以推進法院內部機構改革的程序，在法院內部，可以創設兩套管理系統，除職業化的法官專司審判權外，將司法行政管理的範圍擴大到立案、執行等傳統上歸入法官系列管理的領域，用以突出法官職業的特殊性，也可以在一定程度上解決法院面臨的全員法官管理模式的壓力。 而從本文的主旨來看，法官職業化又落腳在樹立司法權威，從而促進司法“親和力”的形成。比如，從認知角度應當突出法官的身份區別，法官不是普通的謀生職業，普通的公務人員，也不是簡單的法律操作工，噹噹事人面對一個與自己沒有不同的專業背景，沒有專業思維模式，沒有專業表達方式的法官時，何以信任？再如，舉一個大家耳熟能詳的例子，最近幾年，人民法院開警車、拉警笛、征塵滾滾，夜以繼日的大搞執行會戰而收效並不樂觀，執行難一直受到全社會的詰難，但是此種行政化的乃至運動式的形式帶來的巨大負面影響關專業化的法官何事？應當知道，強力只會產生恐懼、厭惡和對抗，永遠產生不了發自內心的信任，使司法權更“親和”於社會，變大部分的判決需要強制執行為當事人服從權威的自願履行，才是解決執行難的正途。為了達到這樣的目的，我們就應當使我們的司法權的掌握者更專業、更超脫、更純潔，使它的公信力更加強一點。 但是，在大陸法系的傳統中，適應現實的社會既存，我們對法官職業化的追求又不宜矯枉過正，發展到“精英化”的層面，而是更應當在職業化的基礎上更多的提倡“本土化”、“人性化”，注意揚棄的吸收我們固有的司法傳統中的合理成份。 “年長、經驗、精英”是普通法系的法官遴選任用原則，其核心內容在於“精英化”，這固然有利於形成“父親一樣的法官”那種與生俱來的權威與“親和”，但是對於我們這樣一個地域廣大，社會經濟發展極不平衡，而又缺乏現代法治傳統的大陸法系國家，“精英化”實在是一個遙不可及的夢想。而實際上，普通法系的法官精英化是在其特定的文化土壤生長起來的，即使如此，學者們仍不無揶揄的建議，最優秀法學院的畢業生最好不要當法官，因為他們有怪癖，往往不能掌握生活常識和人際關係。這說明，在司法活動中，理論能力和實踐能力還是有一定差別的，一旦精英們的理性與實際生活發生了偏差，也

就難免出現秋菊面對抓走村長的警車所發出的困惑：只是要個說法，怎麼就抓人了呢？這對於司法權威、公信尤其是“親和”並無益處。這裡，筆者不得不再次提及最高人民法院的《關於民事訴訟證據的若干規定》，對於這一充滿法律理性的“作品”，如果創作它的精英們不盡快對其中某些重要內容做出進一步的解釋和規制，它的執行成本顯然會上升，並很可能帶來“立法”初衷與司法實務的“目標差”。 筆者同時認為，在已經啟動法官職業化改革的步伐後，司法機關應儘快以積極的態度配合理論、研究界開展新一輪的中國自己的法治本土資源尤其是民事習慣的調查，進而完成“揚棄”的梳理，這也是法官職業化後最需要補充的內容。實際上，根據私法自治原則，大量的民事活動有自己的自足體系，過分的干預，尤其是以缺乏本土認同感的移植的法律規則的干預，反而破壞了這種自足。從現狀看，近期的司法改革指向效率的措施居多，追求公正的則略顯薄弱，應當承認，公正與效率是一對矛盾結合體，完全的調和不可能實現。從全民族社會規範的重建角度，法官利用司法活動做出的指引，根本的還是應當指向公正。在我們的周圍，公正缺失，已經給中國社會帶來了結構性的破壞，如果過分強調未及與社會接受能力磨合的效率，就象強行超車，難免傷及司法權威自身。 所謂“程式”者，從詞語意義看可以表述為按時間先後或按既定步驟安排的活動次序，於法律意義上,程式則表現為做出司法裁判所必須依照的法定順序、方法、和手續。對於司法活動，程式的意義極為重大，離開法定程式，民主、公正這些基本價值無從體現，訴訟活動無法進行，當事人在訴訟中會無所適從，並會無限擴大訴訟成本，破壞司法效率。從對司法權的公信與“親和”角度，現實中幾乎所有的負面問題均可歸咎於程式的瑕疵或缺失，正是由於程式的隨意性和非公開化，給中國的傳統司法文化留下了硬傷，讓人對司法權望而生畏，才使得我們引進現代司法制度的路途更加艱難和漫長。 為使司法權“親和”於現有社會公眾的司法認知，筆者認為，在構建和設計民事訴訟制度這一極為繁複的工程中，除了“公正與效率”的主題外，我們還應當關注“程式安定”的命題。這是因為，從司法權設立和設計本身而言，追求秩序的安定是司法活動基本的目標之一，這是程式安定的法理基礎，民事司法制度也不例外。無論是權利保護也好，糾紛解決也好，都指向建立一種穩定的人身或財產關係，除了民事實體法之外，程式法也需要追求這種穩定的秩序。“法治”與“人治”相比，可以給人帶來穩定與信任是法治重要的優勢，但如果僅僅是實體法給社會提供了一個可預測的結果，但這一結果卻因為程式法不穩定的原因不斷的被修正、變更，司法制度就不能給人們帶來安全感。由此可見，程式安定的要求是法治社會題中應有之意。舍此，司法權無從發生，也無需存在;同時，秩序安定的建立還可以降低社會執行成本，促進形成穩定的社會關係，有利與社會生活的全面進步，這又使得程式安定具有了相應的經濟學基礎。這就構成我們提出程式安定命題的理論準備。 對於這一命題，一般認為起碼應當包括如下基本原則： 程式的公開。當事人必須可以對程式有或有渠道做出準確的認識和判斷，法官也無權通過非公開的方式對程式施加任何影響；所有的訴訟活動都必須在公開的環境下進行； 程式的時空連續。程式本身即包含一定時間、空間順序排列的特性，民事訴訟一旦啟動，就必須按既定階段層層推進，不能任意停止，非因法定也不能混合或交叉使用程式； 程式不可逆轉。程式終結、程式某一部分結束或裁判做出即不可再被提出、恢復或重新啟動，司法活動的參與人、其他權利體系都要受自己過去言行拘束。法官也必須受到此種約束； 程式及時。程式為所有參與者提供標準時間要求，使之不得任意處置、改變或拖延訴訟行為，以提高司法效率，保證程式公正和實體公正。 應當說，我們的現行民事司法制度的設計基本體現了上述原則，但是由於曲解“實事求是”原則在民事訴訟活動中的適用，機械的追求“客觀真實”，過分的強調法院、司法權的強制性、干預性等思想的影響，我國的民事訴訟制度還存在著種種與現代司法觀念不相適應的弊端。結合各國司法改革的成果看，以下方面的改進將可能在短期內對這些弊端的革除顯示出意義。 貫穿始終的公開制度。陽光是最好的防腐劑，要想當事人從司法活動中獲得最高的安全感和信任，審判活動的所有環節就必須在儘可能公開、透明的模式下進行，做到訴爭提交在法庭，舉證、辯論發生在法庭，說理、裁判體現在法庭。而我們的主要問題則表現為法官參與當事人一方訴訟活動過多，不能充分體現當事人意思自治和訴爭中的對抗，不能體現法官在裁判中的消極的中立，法院未能擺脫行政管理模式，行政領導對案件審理有非常明顯的干預權，審判委員會制度對公開審理構成制度性障礙，裁判文書說理不足等等。最近，筆者又發現一種法官成為傳媒寵兒的傾向，部分法官頻頻在媒體上拋頭露面，“以案說法”，筆者認為，法官身份還是應當遠離聚光燈的，否則這又是對法官形象和公開原則的一種新的破壞，這急需真正的行之有效的，符合法治精神的而不是適用於普通公務人員的法官行為規則加以統一。筆者認為，有關公開審判的諸問題應當是短期內民事司法改革最急需展開也最容易實現的目標； 訴爭不變的原則。現存民事訴訟制度中存在的法官可以主動追加、變更當事人、當事人在訴訟程序中可以隨時變更訴訟請求等現象，是對這一原則的背反，這將破壞當事人對訴訟本身結構的安全感。從目前改革的態勢看，比如最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》中的相關條款所體現的“立法”本意，我們有可能通過制度建設明確訴爭不變的原則，即訴訟程式一經啟動，程式的各個因素包括當事人、標的、事實、理由及其結構都不得變化，當事人不得通過提出新的請求阻礙、推遲程式發展，法官不得主動更換或追加當事人，不得超越當事人的訴訟請求做出裁判； 引進當事人主義的訴訟模式。兩大法系的民事訴訟模式，即所謂當事人主義和職權主義各有利弊，但現、當代以來，融合趨勢大為加強。我國長期以來被認為採取的是職權主義的模式，甚至為追求客觀真實的目標，擴大了法院職權的範圍和主動性，傷害了以當事人為主體的訴訟結構，也造成了法院工

作的低效與訟累。在大陸法系的大背景下，適應培養民事權利意識的市場經濟基本要求，我們完全應當加大引進當事人主義的精華，以消解職權主義的弊端，充分保護當事人的合法權利，這也是加強當事人訴訟中的義務觀念、成本意識，培養健康的訴訟觀念的重要舉措； 維護司法既判力的基本要求。“親和”是一種觀念上的要求，但就法官職業本身在訴訟中的一切活動仍要以權威性為原則，維護既判力則是維護司法權威的重要方面。在我們的訴訟制度中，既判力隨時都可能因多種途徑被推翻，這從制度本身破壞著司法權威。比如，筆者最近即發現部分當事人及其代理人在一審判決做出後不按照正常程式提出上訴，卻待判決生效後獨闢蹊徑的利用人民檢察院的民事行政檢察部門尋求抗訴的可能，部分檢察機關也樂此不疲，動用檢察權干預民事審判，這實際上也是一種對民事司法活動既判力的破壞。我們有必要對所謂的“有錯必糾”原則做重新認識，“有錯必糾”是一種典型的職權主義的思路，不符合民事訴訟解救私權糾紛的初衷，也破壞了民事處分原則，更嚴重的講，與追求客觀真實相同，這甚至是一種形而上學，並導致司法虛無的思路。在進一步的改革中避免濫用這一原則，對於防止既判力軟化，傷害司法公信具有重要意義； 本土資源的再造。在世界各國現、當代的司法制度發展於改革中，出現了很多與我們固有的司法本土資源或形式或精神暗合的嘗試，比如“圓桌審判”制度的出現，法官脫下法袍，走下高臺，以相對平等的形式開展審判活動，這是否有與我們曾經倡導的“馬錫五審判方式”可資比較借鑑之處；再比如促進和解的傾向，任何的和解總比訴訟的方式要節約成本，那麼，我們曾經受到詬病的調解制度是否可以重新發揚光大，重新成為我們解決民事糾紛的慣常模式。畢竟，“和”是我們最容易接受的社會形態。 “親和力”的命題著眼於法治精神與本土資源的契合，著眼於司法權威在社會公眾中的構建，在大力宣揚“公平與效率”主題的同時，注重訴訟制度“親和力”的關注與追求，這是司法制度更加現代化、“人性化”的要求；我們的社會主義司法制度，應當是中華民族最優秀、最先進文化的組成部分，應當可以最大程度上有利於保護社會生產力的進步，這就要求它既要維護傳統意義上的權威與尊嚴， 又應當使當事人在法院建築高階與石柱的表徵背後期望看得到法官真誠的笑臉，感受到法律散射的正義之光的溫暖。