摘 要：轉型中國基層社會治理中頻頻出現的公民直接抵制公權力活動的現象值得關注，人權三種存在形態理論為公民拒絕權研究提供了獨特分析視角。作為人的一項應有權利，公民拒絕權源自近代憲法思潮中的抵抗權。
行政法律規範對公民拒絕權的明確認可，實現了其由應有權利向法定權利的飛躍，標誌著行政相對人主體性的迴歸。公民拒絕權由法定權利向實有權利的轉化，有賴於無效行政行為相關配套制度的建立，我國行政程式法的制定和行政訴訟型別化思潮的興起則為此提供了寶貴契機。
關鍵詞：公民拒絕權;應有權利;法定權利;實有權利
一、引言：
現象、問題與分析視角當下中國正處於艱難的社會轉型之中。一方面，社會轉型為經濟發展、民生改善、政治昌明乃至道德重建提供了寶貴契機;另一方面，社會轉型也誘發了諸多領域的社會矛盾，“上訪潮”在近年的湧現即是其間的縮影。在行政法領域，除了通過上訪表達對基層政府治理不滿或行政個案處理不公之外，行政相對人還通過各種不同形式表達對當地政府行政決策的不滿或行政處理決定的抵制。例如，一些地方的居民通過手持憲法、打出橫幅、懸掛國旗等方式抵制政府的強制拆遷，試圖藉此保衛自己的私產;一些城市的計程車司機通過集體罷運方式表達對當地政府有關政策和治理能力的不滿，試圖藉此實現自身的利益訴求;一些城市的居民通過集體“散步”的方式表達對當地政府擬建重大專案的關切，試圖藉此消除對環境的負面影響;遊走在城市大街小巷的攤販則通過軟磨硬纏甚至更具直接殺傷力的“硬暴力”手段抵制城管的追逐驅趕。這些或平和或激烈、或個體或聯合、或為私益或為眾益的公開“抵制”行動，既是民眾權利意識覺醒的標誌，也是基層社會治理能力孱弱和行政執法正當性匱乏的徵兆。在一個成熟而健康的法治社會中，行政糾紛的公正及時化解只能冀望於國家正式救濟制行政法上的公民拒絕權研究——以人權三種存在形態理論為分析視角章 志 遠(蘇州大學 東吳公法與比較法研究所，江蘇 蘇州 215006)摘 要：轉型中國基層社會治理中頻頻出現的公民直接抵制公權力活動的現象值得關注，人權三種存在形態理論為公民拒絕權研究提供了獨特分析視角。作為人的一項應有權利，公民拒絕權源自近代憲法思潮中的抵抗權。
行政法律規範對公民拒絕權的明確認可，實現了其由應有權利向法定權利的飛躍，標誌著行政相對人主體性的迴歸。公民拒絕權由法定權利向實有權利的轉化，有賴於無效行政行為相關配套制度的建立，我國行政程式法的制定和行政訴訟型別化思潮的興起則為此提供了寶貴契機。
關鍵詞：公民拒絕權;應有權利;法定權利;實有權利中圖分類號：d912.1 文獻標識碼：a 文章編號：1001-4403(xx)03-0046-05度的運轉，民對官過度乃至失控的公開抵制最終可能導致兩敗俱傷、社會資源無端耗費的惡果。因此，對轉型中國社會治理過程中湧現出的公開抵制現象應當保持警惕。
然而，公開抵制乃至抵抗權早已是政治學和憲法學意義上耳熟能詳的專有詞彙，甚至已經走入一些國家成文憲法的視野。即便在作為部門法的行政法領域，公民拒絕權在二十年前就曾得到我國法律的初步認可。①就學術研究而言，近十年來，國內行政法學者相繼以“公民拒絕權”、“程式抵抗權”、“防衛權”等為題展開過初步研究。從一般意義上說，公民對國家公權力活動的不服從或拒絕實際上表達了這樣一種觀念，即“國家必須容忍個人恰當表示的異議，而個人也必須容忍多數合法與合程式的裁決”。[1]引言19 但是，法律上的認可和理論研究的開展並未實現公民拒絕權有效行使的良好狀態，這一“灰色”權利至今在行政法上依舊處於邊緣化的尷尬境地。同樣耐人尋味的是，在我國公民抵制舉動較為頻繁的城市管理領域，在城管追逐與攤販抵抗的遊戲中，即便對於殺戮這種最為極端的抵抗行為，不少社會成員也給予了同情的理解。②於是，問題的核心——究竟應該如何準確理解公民拒絕權再次展現在世人面前。本文認為，公民拒絕權理論研究 及制度執行的突圍必須迴歸人權研究的基本立場。在人權法學上，居於正統地位的人權三種存在形態理論恰為公民拒絕權的研究提供了獨特視角。根據這一理論，從實現和存在形態角度區分，可以把人權分為應有權利、法定權利和實有權利。從原初意義上講，人權就是一個人的“應有權利”，“法定權利”不過是人們運用法律這一工具使人的“應有權利”法律化、制度化，使其實現能夠得到最有效的保障。法定權利與應有權利相比，雖然是一種更為具體、明確、肯定的規範化權利，但由於法律的確認與規範受到諸多不確定因素的影響，因而在法定權利之外仍然存在應有權利。否認應有權利的存在，法定權利就會成為“無源之水”和“無本之末”。“實有權利”指的是人們實際能夠享有的權利，它與法定權利之間往往存在很大距離，並不因法律對應有權利的確認而自動實現。一個國家人權狀況的好壞在很大程度上就取決於法定權利是否能夠得到全面而切實的實現。因此，“從應有權利轉化為法定權利，再從法定權利轉化為實有權利，這是人權在社會生活中得到實現的基本形式。”[2]人權三種形態理論從動態角度揭示了人權的實現過程，克服了以往孤立理解人權形態的侷限，對全面、正確理解公民拒絕權具有極為重要的理論指導作用。
有鑑於此，本文將循著人權三種形態理論的基本思路，試圖闡發如下基本認識：作為人的一項應有權利，公民拒絕權源自近代憲法思潮中的抵抗權。無論憲法文字是否明文規定抵抗權，公民都能夠基於良心自由抵制政府的非法行為。行政法律規範對公民拒絕權的明確認可，實現了其由應有權利向法定權利的飛躍，標誌著行政相對人主體性的迴歸，對中國行政法發展有著特殊的宣示意義。公民拒絕權由法定權利向實有權利的轉化，有賴於無效行政行為相關配套制度的建立，而行政程式法的制定和行政訴訟型別化思潮的興起則為此提供了寶貴契機。
二、從應有權利到法定權利：公民拒絕權的明文確認公民能否基於自己的良心判斷反抗非正義的法律、直接抵制非法的公權力行為——這一極具政治意義的命題——公民抵抗權思想最早可以追溯到古希臘時期。蘇格拉底拒絕克里託的越獄建議而自願選擇死亡表達了這樣一種理念：即便在遭受到來自法律的不公正判決時，公民仍然要對其表示服從。誠然，對蘇格拉底的死刑判決在實質上是非正義的，這一判決本身也顯示了雅典法律的弊端，但這種坦然赴死在當時又何嘗不是一種“沉默的抵抗”?先哲對服從的選擇警醒了後人，也啟迪了後人。隨著近代資產階級憲政運動的興起，公民抵抗權思想得到了進一步傳播。英國自由主義思想家洛克最早就提出“自衛是自然法的一部分”;[3]142 而美國《獨立宣言》的起草人傑斐遜也曾提出，偶爾發生反抗政府的行為是好事，“它在政治界是必需的，正如暴風雨在自然界是必需的一樣??這是為政府的健康所必需的良藥”。[4]457-4581789 年法國大革命勝利之後所公佈的《人權宣言》即宣稱人民擁有“抵抗暴政之權”，而1793 年的雅克賓憲法甚至還宣稱“當政府違反人民的權利時，對於人民及一部分人民而論，起義就是最神聖的權利和最不可缺少的義務”。[5]5701 在此後的百餘年間，抵抗權曾一度在實證法體系中銷聲匿跡。直到1968 年修訂後的德國《基本法》第20 條第4 款又明確規定：“所有德國人對於一切企圖廢除現存秩序的人，在不可能採取其他防衛手段的情況下有抵抗的權利。”於是，旨在維護憲政秩序不受嚴重公然侵害的抵抗權制度因之又重新獲得了實證法的肯認。
作為人的一項應有權利，公民抵抗權的客觀存在固然能夠從社會契約論、人民主權論和天賦人權論等諸多學說中獲得正當性解釋。然而，自近代以降，民主法治國家即通過憲法、法律、法規的制定形成嚴密的法網，作為公權力執行和私權利保障的基本依據。只要公權力的運作尚在法律框定的軌道之內，即便個人的基本權利受到限制乃至侵犯，原則上也只能通過法治國家所預先設計的正規救濟途徑尋求保護。反之，如果人人都能夠憑藉自己的判斷而對國家的法律及公權力行為直接採取不服從甚至抵抗的行為，則法治國家的基本秩序就可能會蕩然無存。因此，如何在國家的實證法體系之內承認公民可以否認國家法律所產生的義務進而採取抵抗行動，是20 世紀中葉以來西方法哲學家和憲法學家們爭論最為激烈的問題。
在這場論爭中，美國哲學家羅爾斯的“公民不服從”①理論及黑人民權運動領袖馬丁·路德·金所領導的“公民不服從”運動尤其引人注目。羅爾斯將公民不服從定義為“一種公開的、非暴力的、既是按照良心的又是政治性的對抗法律的行為，其目的通常是為了使政府的法律或政策發生一種改變”。[6]364-365同時，他還有意將“良心拒絕”與“公民不服從”
區別開來，認為前者只是一個人按照良心拒絕服從一個命令或遵守一個法規，他並不訴諸共同體的信念，可能並不抱有改變法律和政策的期望。從這個意義上來說，我國一些地方發生的計程車司機集體罷運和市民集體散步事件類似於羅爾斯所謂的“公民不服從”行動。不過，這些行動往往也會帶來交通癱瘓、誘發暴力衝突等負面效應，實際上也是以積極行為來違反法律。因此，這類公民不服從舉動本身只具備法律倫理意義，實際上並未獲得法治國家實證法律的承認。
與此同時，抵抗權也並沒有因為得到德國憲法的明文規定而呈現復興之勢。就其本意來說，這種憲法上的抵抗權是允許人民為了維護憲法秩序，在符合特別條件的情況下，可以反抗現實的法律、抗拒國家公權力機關的違法行為。鑑於抵抗權的行使需要同時滿足“憲政秩序之侵害”、“嚴重公然之侵害”及“最後手段”等要件，且德國憲法並未就其行使方式、適用原則等做出具體規定，加之誤用、濫用會損傷法律的安定和國家的權威，因而四十年來尚未出現過援引 該條款的抵抗權案件。[7]635 抵抗權在德國入憲的事實表明，離開更多部門法的細化規定，僅憑一個抽象且空泛的憲法條文，並不能帶來抵抗權的自動實現，充其量只是一種政治宣示的法律記載。
抵抗權思想在行政法上的表現就是公民拒絕權，即公民有權對政府的非法行為表示不服從。雖然行政法上的公民拒絕權源自近代憲法思潮中的抵抗權，但二者之間卻存在明顯差別：前者的出發點在於維護個人利益，後者則是為了維護憲政秩序這一至高無上的國家利益;前者的行使手段只能是柔性的反抗，後者則不排斥硬實力的抵抗。從廣義上來說，公民通過行政訴訟、訴願等實證法律所規定的通道尋求救濟也是一種對公權力不服從的體現，但公民拒絕權所指的則是一種直接抵制行動。這種公民對政府非法行為的直接抵制與政治意義及憲法意義上的抵抗權思想具有暗合之處。從這個角度來說，作為一種應有權利的公民拒絕權是客觀存在的，它並不以憲法對公民抵抗權的明文確認為前提。
在現代社會，行政權在國家權力結構中居於事實上的中心地位，其發生作用的廣度和強度都是立法權和司法權所無法企及的。“行政權力的運動是自上而下的放射狀結構，且每經過一層中介，其放射都要擴大一定的範圍;而各級權力行使者又常常產生擴大權力的本能衝動，這就使行政權力具有一種無限延伸的動力”。[8]227 再者，就權利與權力的關係而言，其實質是人及其組成的社會與公權主體的關係問題，因為權利主體歸根到底是人，而公權力享有者是公權者。“無論從發生學還是從社會運作過程來看，權利都是本源的東西，權力則是派生的。”[9]248 因此，無論從社會現實需要還是權利有效行使上看，在成文法中明確認可公民拒絕權都具有非同尋常的意義。
我國現行憲法並未對公民抵抗權作出規定，但行政法律規範卻已率先對公民拒絕權做出了開創性規定。這是我國行政法治發展能動推進憲治的又一有力證明。除了前述《全民所有制工業企業法》明文確認企業享有拒絕行政機關的攤派權之外，20 世紀九十年代國家層面的行政立法中先後出現了三例有關拒絕權的規定：一是1992 年9 月4 日通過的《稅收徵收管理法》第59 條規定，對於未出示稅務檢查證和稅務檢查通知書的，被檢查人“有權拒絕檢查”;二是1993年7 月2 日通過的《農業法》第18、19 條規定，對於沒有任何法律依據的收費和罰款以及任何方式的攤派和強制集資，農民和農業生產經營組織“有權拒絕”;三是1996 年3 月17 日通過的《行政處罰法》第49、56 條規定，當場收繳罰款如不出具財政部門統一制發的罰款收據的，當事人“有權拒絕繳納罰款”;行政機關對當事人進行處罰不使用罰款、沒收財物單據或者使用非法定部門制發的罰款、沒收財物單據的，當事人“有權拒絕處罰”。①從這些立法嘗試來看，我國行政法上的公民拒絕權行使是存在嚴格限制條件的：首先，拒絕的物件只能是具有重大明顯違法情形的行政行為;其次，拒絕的目的只能是行政相對人基於對其個人重大利益的維護;最後，拒絕的方式只能是不予理睬式的直接抵制。
儘管我國實證法律體系所確認的公民拒絕權還存在條件苛刻、範圍狹窄等侷限，但這一確認本身卻實現了公民拒絕權由應有權利向法定權利的飛躍，使基於良心的公民不服從上升為基於法律的公民不服從，標誌著行政相對人主體性的迴歸。在我國這樣一個“官本位”情結極為濃厚的國度裡，公民拒絕權的法律化、制度化打破了權力不可一世的神話，在很大程度上消解了傳統的國家主義至上觀念的影響，使得公民與國家之間的關係得到了更富理性的調整。如果說我國行政訴訟制度的建立使公民正當不服從得以初步彰顯的話，那麼公民拒絕權的明文認可無疑使公民正當不服從得到了進一步昇華。前者通過藉助司法權的審查，能夠實現公民對行政權力的積極反抗;後者則通過法律直接賦予的抵制權的行使，實現公民對行政權力的消極防禦。可見，行政訴權與拒絕權的享有是現代行政法上行政相對人主體性地位的顯著標志。與行政訴權行使的被動性、事後性及低效性相比，公民拒絕權的行使發揮著類似於自力救濟的作用，能夠以其具有的直接性、主動性、事前性和及時性優勢有效地彌補傳統行政訴訟救濟途徑的不足。可見，公民拒絕權的法律化在我國行政法的發展程序中有著特殊的宣示意義。
三、從法定權利到實有權利：公民拒絕權的實現保障公民拒絕權法律化的價值已如前述。而且，隨著我國行政法治事業的不斷推進，公民拒絕權還完全可能得到更多行政法律法規的明文確認。但是，一個國家的法律對人的應有權利作出完備規定，並不等於說這個國家的人權狀況就很好了。在法定權利與實有權利之間，往往有很大距離。儘管公民拒絕權在我國法律上的首度出現已有二十年之久，但就實踐層面觀之，這幾乎是一項“無法實際行使的”權利。
除了“穩定壓倒一切”等現實主流政治觀念的影響和法律規定本身極其零散之外，公民拒絕權身陷尷尬處境還直接源於以下三個方面的現實挑戰：
第一，權利行使物件判斷上的巨大風險。從我國現行法律的規定上看，公民拒絕權的行使物件主要是一些具有重大明顯違法情形的行政行為，即行政法學理論和實證法律體系中的“無效行政行為”。行政行為無效法律制度，“實際上是在法律上賦予人們直接根據自己對法律的認識和判斷，公開無視和抵抗國家行政管理的權利。”[10]127 但是，由於我國尚未制定統一的行政程式法，因而對無效行政行為的具體情形並沒有明確列舉。而且，以往很多立法如《行政處罰法》中的“無效”用語與大陸法系國家和地區學理及立法上通行的具有特定內涵的“無效”概念相差甚遠。這樣以來，公民就難以根據法律規定並結合自己的智識判斷究竟哪些行為才屬於無效行政行為。即便當事人做出了其所面對的行政行為無效的判斷，這一認定在實踐中依舊存在巨大的風險，因為他“無法保證以後所有的行政機關和行政法院也會這樣認為”。[11]137 一旦行政機關或法院不能認同該行為是無效行政行為，“公民的不作為的消極抵抗就沒有合法的正 當理由，併為此要承擔相應的法律責任。”[10]128 妨礙公務罪的適用和對一般違法行為法律救濟權利的喪失就是這種法律責任的具體表現。正是基於對無效行政行為自我判斷巨大風險的考慮，行政相對人往往選擇放棄拒絕權的行使，從而導致公民拒絕權的法律規定在事實上徹底落空。
第二，權利行使方式運用上的現實困惑。從公民拒絕權源自公民正當不服從角度上看，拒絕權的行使方式原則上只能是消極防禦，即通過言辭拒絕、保持沉默、不履行義務等方式表達對一個無效行政行為的不服從、不理睬。問題在於，當行政相對人基於自己的判斷採取上述策略時，如果得不到行政機關的認同，特別是當行政機關動用法律上或事實上的強制力來執行其所作決定時，公民拒絕權又如何能夠實現對行政權的有效抗衡?在1947 年的christie hinsky案中，英國上議院在判決中曾經指出：“沒有令狀而進行合法逮捕必須告知嫌疑犯被拘禁的真正理由，如果這樣的資訊被保留，嫌疑人有權使用適當的(最小的)暴力來抵抗逮捕。”[12]170 但是，我國法律及司法判決從未對公民能否運用最低限度的實力手段去直接抵制行政機關的強制行為做出哪怕是隻言片語的暗示。在實踐中，一些行政機關的執法粗暴野蠻，往往憑藉其享有的強制權甚至通過實施法外強制快速實現所謂的執法效果。在這些不斷上演的現實情境中，行政相對人已曾通過“撒賴”、“肢體接觸”等軟暴力手段試圖阻止行政機關的強制行為(如強制檢查、強制收繳等)，但結果往往都會陷入更為不利的境地。因此，權利行使方式上的界限模糊同樣加劇了公民拒絕權的尷尬處境，使得公民拒絕權在很大程度上淪為個人權利保障的“空頭支票”。
第三，主體抗衡中理性交往渠道的缺失。公民拒絕權的享有意味著當事人對無效的行政行為可以採取置之不理的正當不服從態度。如果行政機關對當事人的置之不理同樣不予理睬，甚至急於通過強制迫使當事人服從，那麼行政法律關係主體之間的抗衡就面臨著如何獲得理性化解的問題。也就是說，當行政法律關係主體雙方在行政行為是否無效上發生爭議時，有無理性交往渠道供雙方進行溝通就成為問題解決的關鍵。“與無效行政行為有關的公民不能指望無效性的職權確認，而是有權直接請求行政機關或行政法院確認。”[13]事實上，一些大陸法系國家和地區行政訴訟法上的無效確認訴訟就是專門為解決上述紛爭而設立的。無效確認訴訟的制度設計，實際上為行政主體與行政相對人之間有關行政行為是否無效的爭執提供了一個理性交往的通道，通過引入權威第三方的獨立審查，能夠避免當事人雙方陷入實力對抗、兩敗俱傷的危險境地。我國行政訴訟法上雖有無效確認判決，但它只是法院在一般行政訴訟程式正常開啟之後所作的一類判決，與獨立的無效確認訴訟不可同日而語。正是由於缺乏理性交往的渠道，在我國公民拒絕權行使極其有限的實踐中，暴力手段自然就成了少數鋌而走險的公民無奈而近乎絕望的選擇，這又進一步刺激和加劇了行政執法的暴力化乃至黑社會化。“城管追逐與攤販抵抗”的頻頻上演就是當下最為真實的寫照。可見，主體抗衡中理性交往渠道的缺失極易誘發公民拒絕權行使的暴力化傾向，進而徹底扭曲了公民拒絕權的良好初衷。
通過上述觀察分析，可以看出我國公民拒絕權實際行使的最大障礙就在於無效行政行為法律制度設計的缺失。
其實，公民拒絕權的法律化本身所表達的正是這樣一種觀念：當國家公權力的行使欠缺某些最基本的實體或者程式要件時，就不應具備法律效力，行政相對人可以直接根據法律的規定對其表示不服從。因此，公民拒絕權從法定權利向實有權利的轉換有賴無效行政行為相關配套制度的建立。
筆者認為，為了掃清公民拒絕權行使的障礙，圍繞無效行政行為制度的設計應當從以下三個方面著手：
第一，通過列舉無效行政行為的具體情形，明晰公民拒絕權的行使物件。無效行政行為認定標準缺位所引發的判斷風險是公民拒絕權無法正常行使的首要因素。為此，應當通過行政程式法的制定明確無效行政行為的具體情形。隨著比較法研究的不斷深入，以德國為代表的歐陸諸國概括規定“一般無效”和明確列舉“絕對無效”的立法模式贏得了國內學者的廣泛青睞。於是，在法律上抽象規定“行政行為存在重大明顯瑕疵時屬無效”並輔之以“無效行政行為情形具體列舉”便成為多數學者所期待的立法技術。筆者認為，鑑於無效行政行為實屬例外情形，且慮及法律規定的明確性和可預期性，應當堅持“列舉無效具體情形”的立法模式，保障行政相對人能夠較為清晰地判斷公民拒絕權的行使物件。從我國公民拒絕權的幾次立法規定來看，實際上也堅持了這一模式。當然，如何通過列舉儘可能窮盡實踐中存在的無效情形是一個值得進一步研究的問題。事實上，現行有關立法中“不出示證件”、“不出具統一規範單據”、“不說明法律依據”等表述更多地是著眼於程式面的設計。隨著行政主體程式法意識的不斷增強，今後要注重實體方面無效情形的列舉。總體來說，我國統一行政程式法可以明確列舉以下八種無效行政行為的具體情形：不具備行政行為主體資格的組織或者個人實施的行為;行政主體無許可權實施的行為;明顯超越事項或地域專有管轄許可權的行為;內容不可能實現的行政行為;所要求或許可的行為明顯違法或直接構成犯罪的;缺少法定書面形式要求或雖有書面形式但不能由此得出實施者的行為;根據法律規定必須適用聽證程式而未加適用的行為;未告知行政相對人事實、理由和依據的負擔性行政行為。
第二，通過建立“抵制必須答覆”、“爭訟停止執行”制度，避免公民拒絕權的行使演變成實力對抗。從理論上說，無效行政行為不具有執行力，一旦行政機關在事實上動用強制手段，行政相對人拒絕權的行使就無法真正形成有效抗衡。此時，如果不從程式法角度提供旨在限制行政主體的制度設計，行政相對人要麼只能被動屈服，要麼只能選擇實力對抗。行政相對人無論做出何種選擇，公民拒絕權的基本價值都將落空。為此，筆者建議在程式法上建立“抵制必須答覆”和“爭訟停止執行”制度。其中，前者是指當行政相對人一旦表示不服從或拒絕履行行政決定的義務時，行政機關有義務在法定期間內自行對其所作決定進行無效與否的判斷，並將結果及時告知行政相對人，以便其做出相應選擇。“抵制必須答覆”雖然不是最終的爭議解決方式，但它 足以能夠引起行政主體的警醒，從而增加其自我糾錯的可能。後者是指當行政相對人或其他利害關係人對無效行政行為提起行政複議或行政訴訟時，該項行為原則上應停止執行，從而避免實際損害的發生。這一制度設計因應了行政機關習慣動用強制手段迅速達到行為目的和行政爭訟暫時性權利保護時間較為緊迫的現實，具有明顯的合理性。事實上，德國《聯邦行政法院法》第80 條第1 款即明確規定：“申請複議及確認無效之訴具中止執行的效力。” 這兩項具有“臨時性”特點的權利保護制度，能夠在一定程度上緩和公民拒絕權行使引發的緊張關係，有效降低行政法律關係主體雙方陷入實力對抗的概率。
第三，通過建立獨立的無效行政行為確認之訴，為公民拒絕權主體間抗衡提供理性交往渠道。行政行為是否無效爭議的理性化解最終只能冀望於符合“自然正義”原則的無效確認訴訟制度的建立。①在整個行政訴訟型別體系中，相比較其他種類的積極訴訟而言，確認訴訟具有明顯的補充性特點，亦即只有在其他訴訟種類無法提供有效救濟時才能夠被運用。確認訴訟的這一補充性特徵通常也被稱為“後備性”，主要是基於訴訟經濟與權利保護之完善性而來。[14]288事實上，這也正符合無效行政行為本屬罕見例外的特點。令人欣慰的是，在行政訴訟型別化浪潮席捲全球的背景下，建立與撤銷訴訟和給付訴訟相對的、包括無效確認之訴在內的確認訴訟業已成為國內學界的基本共識。“確認無效訴訟實際上填補了一個漏洞：自始無效行政行為是沒有效力的，所以本來就不可能通過某一形成訴訟予以撤銷，因為根本就不存在有待形成的東西。”[15]323 德、日諸國行政訴訟型別化成熟的學說、立法及判例為我國無效確認之訴的建立提供了豐富的智識資源。總體來說，我國無效確認之訴的特殊規則主要包括三個方面：一是利害關係人可以在任何時候向法院提起無效確認請求，即不受行政訴訟法所規定的訴訟時效的限制。二是不以行政複議前置作為起訴的前提條件，即具有直訴性特點。三是相對人可以在無效確認訴訟與撤銷訴訟之間進行選擇。通過這些特殊訴訟規則的建立，能夠將陷入對抗境地的行政主體與行政相對人納入理性交往程式，進而實現公民拒絕權的有效行使。
四、結語：走向制度化的公民拒絕權公民拒絕權所蘊涵的權利對權力的直接抵制思想令人神往，而公民拒絕權法律化之於中國行政法發展的歷史意義亦不言自明，但要真正實現公民拒絕權由“應然”向“實然”的轉變卻需要縝密的制度設計以及與之相匹配的技術、觀念支援。正如著名學者賀衛方先生所言：“離開了具體的法治，那種巨集大而高揚的法治只不過是引起空氣振動的口號而已。”[16]自序4 同樣地，離開了更為細緻的微觀制度安排，公民拒絕權也僅僅是一項“口惠而實不至”的權利。
所幸的是，經過多年努力，制定統一行政程式法、嚴格規範行政權力的行使早已成為當下學界的基本共識，並逐漸獲得了越來越廣泛的社會認同。作為推動國家統一行政程式法制定的重要步驟，湖南省已經率先制定了我國第一部地方行政程式規章——《湖南省行政程式規定》，其間有關“行政機關執法人員不出示行政執法證件的，當事人有權拒絕接受調查和提供證據”(第66 條)以及“不具有法定行政執法主體資格、沒有法定依據的行政執法行為無效，自始不發生法律效力”(第161 條)的規定，在一定程度上為公民拒絕權的實際行使創造了良好條件。這些有益的立法嘗試無疑值得未來統一行政程式法典所汲取。與此同時，《行政強制法》
的制定也在緊鑼密鼓地進行之中，雖然在立法程序中各種爭議不斷，但通過法律嚴格規範行政強制權的行使已經成為社會共識。行政權力事實上具有的強制力，特別是行政機關對強制權的武斷、專橫運用，往往是導致公民拒絕權流產的“罪魁禍首”。因此，《行政強制法》的儘早出臺和實施也將對公民拒絕權的行使起到應有的保障作用。雖然現行《行政訴訟法》的全面修改尚需時日，但通過訴訟型別化來改造現行行政訴訟制度、增設包括無效確認訴訟在內的諸多新型行政訴訟已經為越來越多的學者和行政法官所認可。假以時日，如果這些良好的制度設計都能付諸實施，則公民拒絕權就有望真正實現由“紙面上的權利”向“行動中的權利”的轉化，一個公民拒絕權良好運作的制度化時代也將來臨，這必將成為中國行政法治史和人權保障史上濃墨重彩的一頁篇章!
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