上海智慧財產權法院關於近三年涉展會智慧財產權案件的調研報告
一、近三年涉展會智慧財產權案件的基本情況
截至20xx年9月，上海智慧財產權法院共受理各類涉展會(博覽會)智慧財產權案件133件，20xx年受理50件，20xx年受理40件，20xx年受理36件，截至20xx年9月受理7件，其中一審案件93件，佔69.93%;二審案件35件，佔26.32%;訴前證據保全5件，佔3.76%。截止至20xx年9月，共審結各類智慧財產權案件126件，以判決方式結案的119件，以撤訴方式結案的5件，以調解方式結案的1件，不予受理的1件。以判決結案的案件中，法院認定構成侵權的案件92件，不構成侵權的為27件，權利人的勝訴率較高，達77.31%。
從審理情況看，涉展會智慧財產權案件主要存在如下特點：
1.從案件來源看，涉展會智慧財產權案件主要是權利人通過訴前證據保全、公證保全等方式固定侵權證據，進而主張被控侵權人許諾銷售被控侵權產品，並以展會地點作為侵權行為地來建立管轄，此類案件佔總數的72.18%。主要集中在規模較大的上海新國際博覽中心、上海國家會展中心、上海世博展覽館、上海光大會展中心等地。
2.從案件涉及的主體看，涉展會智慧財產權案件的當事人主要集中於智慧財產權權利人和參展商之間，但也有案件權利人將展會組織者和參展商作為共同被告起訴。這些案件的權利人多為企業法人，有111件，佔總數的83.46%，其中權利人為涉外當事人的案件22件，佔16.54%。
3.從案件涉及的型別看，案件型別複雜多樣，但主要集中於侵權及不正當競爭糾紛。涉展會智慧財產權案件既有因展會軟體開發產生的軟體開發合同糾紛，也有因申請證據保全措施錯誤而產生的損害賠償責任糾紛，但主要集中於侵害智慧財產權及不正當競爭糾紛，佔案件總量的94.74%。其中主要表現為參展產品侵害他人專利權、商標權、著作權等，也有因擅自使用展會自身的名稱、設計等智慧財產權資源產生的侵權糾紛。
4.從侵權行為的種類看，展會涉及的侵權行為涵蓋了侵害專利權、商標權、著作權、商業祕密、擅自使用他人企業名稱、商業詆譭、虛假宣傳等各種型別，但主要集中於侵害專利權糾紛，共有82件案件涉及侵害專利權糾紛，佔61.65%。其中，侵害外觀設計專利權糾紛43件，佔52.44%，侵害發明專利權糾紛 27件，佔32.93%，侵害實用新型專利權糾紛14件，佔17.07%。
二、涉展會智慧財產權保護存在的主要問題
展會智慧財產權保護涉及的主體主要包括展會主辦方、參展方以及相關的權利人，涉展會智慧財產權案件的數量雖然總量不大，案件數量亦較為穩定，但從案件的審理看，展會涉及的各方主體在智慧財產權保護方面均存在一定程度的不足。
(一)展會主辦方層面
1.展會主辦方對自身智慧財產權保護意識有待加強
展會活動本身作為一種“知識型”和“服務型”產品，和智慧財產權保護密切相關。展會智慧財產權總體上分為展會本身的智慧財產權保護和展品的智慧財產權保護。當前，對於已經取得專利權、商標權、著作權等的展品的智慧財產權的保護已經引起了廣泛的重視，但對展會本身智慧財產權保護的意識還有待加強。展會本身的智慧財產權包括展會的設計理念(專案創意)，展臺搭建設計，展會的LOGO及展會域名、網頁、展會名稱等。在實踐中，展會名稱相似，展會創意、展會內容雷同的現象比比皆是，由於主辦方未能及時對展會LOGO和名稱進行有效保護而導致展會LOGO和名稱被他人搶先註冊為商標的現象也時有發生。
2.展會主辦方對參展方智慧財產權稽核有待強化
在展會行業競爭日益激烈化背景下，主辦方的主要精力多用於招攬更多參展商，以獲得更多的利益，而對智慧財產權保護不夠重視，明顯缺乏主動性和積極性，導致展會主辦方在展會智慧財產權保護方面有所缺位。此外，大多數中小展會主辦方實力相對較弱，在智慧財產權稽核、監督、管理方面缺乏相應的人力、物力資源支援，客觀上亦無法對參展方的智慧財產權狀況進行審查和監督。例如，有的案件中，權利人已經向展會主辦方發出了明確的侵權通知和警告，但展會主辦方處於展會順利開展的需要，並沒有採取相應的合理措施，而是對侵權通知置之不理。有的案件中，權利人和被告的企業名稱、商標等基本相同，但仍出現在相同的展會中，主辦方亦沒有進行任何的稽核。還有的案件中，展會主辦方甚至未對參展方進行實名登記，導致展會結束後，權利人無法明確侵權行為的具體資訊，最終不得不撤回起訴。
3.展會主辦方侵權認定及責任承擔不明確
雖然《展會智慧財產權保護辦法》規定了展會主辦方在招商招展時，應加強對參展方有關智慧財產權的保護和對參展專案(包括展品、展板及相關宣傳資料等)的智慧財產權狀況的審查，但對於參展商在展會上展出的展品發生侵害智慧財產權的問題時，展會主辦是否需要承擔連帶責任，如何承擔責任現有法律法規卻沒有明確的規定，這也是一定程度上展會主辦方在智慧財產權保護中“不作為或難作為”的部分原因。一方面，展會主辦方具有一定程度的事先稽核義務，但如果展會主辦方沒有及時發現侵權行為，如何確定展會主辦方的侵權責任，是隻要存在侵權行為，就應當承擔連帶賠償責任，還是應當在過錯範圍內承擔補充責任，還是隻有主觀上存在明知的，才承擔賠償責任;另一方面，如果權利人向展會主辦方發出了侵權通知，展會主辦方應當如何採取合理措施，如果採取措施不當，或者權利人的權利通知錯誤，展會主辦方是否應當對其採取的合理措施而承擔相應的責任。相關規定都未進行明確。
(二)智慧財產權權利人層面
1.權利人取證意識有待加強
展會是權利人發現侵權行為，獲得侵權人資訊，收集侵權證據的重要場所，現有法律也已經通過證據保全等規定為權利人提供了較為有效、完善的取證方式和手段。現有案件中雖然權利人大多能夠通過公證取證、證據保全等方式及時固定侵權證據，但是仍然有案件反映出部分權利人尚未意識到公證保全、證據保全等在固定侵權證據方面的重要作用，僅僅通過在展會過程中拍照、錄影等方式對侵權產品進行固定，導致在訴訟中只能通過產品照片進行比對，進而使得有的產品特徵無法通過照片進行準確認定，從而承擔擔敗訴的風險。此外，有些商標權的權利人未能充分利用參加展會的機會固定商標使用的證據，從而喪失了證明商標使用情況或商標知名度的有效方式。
2.權利人非理性維權時有發生
從權利人維權的勝訴率看，權利人雖然在77.31%的判決結案案件中取得了勝訴，但在權利人敗訴的案件中仍然反映出權利人存在草率維權、盲目維權等非理性維權的現象。主要表現為權利人在進行維權前，未對被控侵權產品與權利人的專利、商標是否相同或近似進行認真比對或通過專業機構進行諮詢、檢索，導致有的案件中被控侵權產品與權利人的智慧財產權明視訊記憶體在實質性差異的，權利人仍然提起訴訟。例如被控侵權產品明顯缺少專利技術方案的某個技術特徵，被控侵權產品使用的商標明顯與權利人的商標不同，也不近似。上述非理性維權行為，不僅浪費了司法資源，還可能因此承擔維權不當而產生的損害賠償責任。例如，在原告佛山市南海區雍興門業有限公司與被告歐某申請訴前證據保全損害責任糾紛中，歐某因為在展會中申請訴前保全原告的參展產品錯誤，而被法院判令承擔因申請證據保全錯誤給原告造成的損失6萬餘元。
3.權利人據以維權的智慧財產權質量有待提升
隨著智慧財產權保護力度和宣傳的不斷加強，越來越多的權利人意識到了保護智慧財產權的重要性，均積極主動通過申請專利、註冊商標等方式來尋求智慧財產權保護。然而，在案件審理中，我們發現部分權利人據以維權的專利權、商標權等智慧財產權的質量有待提高，繼而導致智慧財產權權利處於不穩定狀態。例如，有的專利權屬於已經在市場中公開的現有技術或現有設計;有的權利涉及搶注國外權利人的商標、商品名稱、商品裝潢等。上述現象的存在均可能導致權利人維權失敗，甚至可能因此承擔損害賠償責任。
(三)參展方層面
1.自主創新的意識有待加強
很多企業對於智慧財產權保護、自主創新仍然存在僥倖心理，缺乏創新意識，只看到短期利益，忽視了企業的長遠發展，最終只能為他人作嫁衣裳。大多數侵權案件都反映出，部分參展商參加展會的目的不在於展示自身的創新成果，而是為了打探行業內其他競爭者有何最新的產品、技術，進而進行模仿、借鑑。例如，有的被告發現權利人的產品比較暢銷，便故意登記與權利人相同或近似的字號，生產相同的產品進行銷售，以達到市場混淆的目的，最終被法院認定構成擅自使用他人企業名稱的不正當競爭行為。有的被告發現其他參展商品的外觀、裝潢較為新穎，便稍加改進，生產類似的產品，繼而構成擅自使用他人有一定影響商品名稱、裝潢等不正當競爭行為;也有的參展商以徵集展臺設計方案為名，擅自將徵集的設計方案予以使用，最終被認定構成侵害商業祕密或著作權。
2.惡意競爭時有發生
展會往往是行業內競爭者集中進行產品競爭、實力展示的舞臺，行業關注度、曝光度等成為參展商積極參加各類展會的重要原因。但有的案件中反映出展會亦成為競爭者開展不正當競爭的重要時機。有的被告故意利用展會關注度高、曝光率高的特點，在參加展會期間通過虛假宣傳、商業詆譭等行為，惡意排擠、詆譭競爭對手，以獲得不正當的競爭優勢。
3.智慧財產權保護意識薄弱
參展方在參加展會時，主要就是通過推出新品來提高自己的核心競爭力，很多創新成果都是在展會中首次亮相。然而令人感到遺憾的是，很多參展商忽視了對創新成果的保護，未在參展前及時申請專利登記，導致創新成果因展出而公開，淪為現有技術，不但喪失了競爭優勢，研發心血也付諸東流。例如，有的案件中，權利人在第一次參加展會前並未及時申請外觀設計專利，事後其雖然獲得了專利權，但在侵權案件中被告往往能成功的援引現有設計抗辯，從而導致權利人的創新成果無法得到有效保護。
三、完善展會智慧財產權保護的對策建議
(一)明確展會主辦方的法律地位以及權利義務
展會主辦方在展會智慧財產權保護中發揮著重要的作用，貫穿於展前、展中以及展後等全過程。因此應當對展會主辦方在智慧財產權保護中的法律地位以及權利義務予以明確。目前，關於展會智慧財產權保護的專門規定，主要體現為由商務部、國家工商總局、國家版權局、國家智慧財產權局聯合頒佈的《展會智慧財產權保護辦法》以及各地頒佈的地方性法規的相關規定。一方面，立法層級不高;另一方面，關於展會主辦方權利義務方面的規定不全面。為此，我們認為考慮到展會經濟的不斷髮展，可以在立法層面提高立法層級，制定專門的保護條例或者專門立法對展會智慧財產權保護作出體系化的規定。具體內容方面，可以借鑑智慧財產權現有立法以及《電子商務法》關於網路服務提供商、電子商務平臺經營者法律地位以及“通知-刪除”規則的借鑑，明確展會主辦方對於展會期間參展商品的智慧財產權保護負有展前、展中以及展後的注意義務，對於展會期間發現的侵害智慧財產權行為以及接到權利人的侵權通知後，應當依法採取必要的合理措施。展會主辦方對於展會參展商的智慧財產權狀況未盡到稽核義務，造成權利人損害的，依法應當承擔相應的責任;展會主辦方知道或應當知道參展方展示的商品或者提供的服務存在侵害智慧財產權情況，未採取必要措施的，依法與參展方承擔連帶責任。同時，明確展會主辦方的資訊披露義務，即在展會結束後，對於權利人提交初步證據證明參展方可能侵害智慧財產權的，應當向權利人提供參展方的身份資訊，否則應當承擔相應的損害賠償責任。
(二)完善涉展會智慧財產權糾紛及時有效審理機制
探索完善專項合議庭集中審理涉展會智慧財產權糾紛，建立與展會週期短、時間緊、影響大等特點相適應的審理程式和機制。對於展會期間的證據保全申請，建立審理執行綠色通道，符合條件的，實現當天受理、快速執行。對於侵權行為明顯或重複侵權、多次侵權的參展商，可裁定先行停止侵權行為;同時確保案件的審理不影響展會的順利進行。對於專門利用展會實施假冒、模仿、惡意詆譭競爭對手等侵權行為的，積極適用懲罰性賠償，適度加大對侵權行為的懲治力度，切實營造良好的展會智慧財產權保護環境。
(三)切實提升展會參與各方的智慧財產權保護意識
首先，作為負責任的展會組織者，主辦方從始至終都應重視智慧財產權的保護。在招商招展時，在招展通知書中就要對參展商提出有關智慧財產權保護的要求，並與參展商簽訂有關智慧財產權保護的合同。應加強對參展方有關智慧財產權的保護和對參展專案(包括展品、展板及相關宣傳資料等)的智慧財產權狀況的審查，對存在侵權嫌疑的產品，應讓參展者提供相關產品的專利權、商標權和著作權的證明檔案;對於可能侵權的產品嚴格限制展會准入門檻，對於確有侵權問題的展品和單位，應停止其參展資格。
其次，參展方在參展前，應確保自己在展會舉辦國家擁有合法有效的且已經註冊的智慧財產權，對於自己展出的新產品要及時申請專利、商標等智慧財產權;同時，應當注重智慧財產權檢索，通過檢索等方式來確保自己擁有的智慧財產權沒有侵害他人在先的商標權、專利權等智慧財產權。在參展中，參展方要對自己展示的物品作好歷史記錄;如果發現被侵權，可先通過拍照、索取產品宣傳冊或購買等方式先行固定侵權線索，及時通過公證保全、訴前證據保全等方式及時固定侵權證據;發現競爭對手涉嫌構成虛假宣傳、商業詆譭等不正當競爭行為的，可採取溝通協商、發警告函、向展會智慧財產權投訴機構投訴以及向人民法院申請訴前行為禁令等方式先行停止侵權及不正當競爭行為。
(四)加強涉展會智慧財產權典型案件的全方位宣傳
充分發揮典型案例在加強展會智慧財產權保護、營造良好智慧財產權保護氛圍方面的作用。通過公開庭審、典型案例宣講、釋出審判白皮書等方式，讓社會公眾，特別是相關展會行業協會、展會主辦方直觀感受展會智慧財產權保護應當注意的問題，引導智慧財產權權利人理性維權，提高參展商尊重智慧財產權、積極開展自主創新的意識，從源頭上減少展會智慧財產權侵權行為的發生，藉助行業協會等各方力量，共同在全社會營造良好的展會智慧財產權保護氛圍。
關於宜昌市企業智慧財產權工作的調研報告
在第十一個世界智慧財產權日來臨之際，宜昌中院在去年調研我市部分重點企業智慧財產權工作的基礎上，再次深入我市食品、化工、醫藥、機械等多個重點產業的數十傢俱有代表性的大中型企業，就企業在智慧財產權戰略、核心技術研發與保護、知名品牌建立與維護、智慧財產權侵權與犯罪行為的打擊等方面展開了進一步的深度調研。此次調研既是世界智慧財產權日系列宣傳活動的需要，也是宜昌中院突出能動司法，實施“進百村訪百企”實踐活動，加強與轄區企業溝通聯絡，全面提升我市智慧財產權司法保護水平的重要舉措。
一、宜昌市企業智慧財產權工作的現狀
近年來，隨著《國家智慧財產權戰略綱要》、《宜昌市智慧財產權戰略綱要》的相繼頒佈實施，我市企業的智慧財產權意識普遍提高，自主創新能力與水平顯著增強，核心技術與品牌效應在提升企業競爭力方面的優勢日益凸顯。
(一)全市智慧財產權情況的概述
截止20xx年底，全市累計註冊商標達4838件，其中農產品商標達1858件，集體商標3件，地理標誌商標10件，佔全省26件的38.5%;全市註冊商標中，被認定為宜昌市知名商標的達65件，被認定為湖北省著名商標的達73件，佔全省704件的10.4%，被認定為全國馳名商標的達13件，佔全省63件的20.64%，其中行政認定11件，佔全省45件的24.4%。
全市專利申請量累計達13803件，全市專利授權量累計達7256件。申請國外專利實現零的突破，宜化、安琪、三新磷酸向29個國家和地區申請了專利。安琪酵母股份有限公司的“一種富硒釀酒酵母、富硒酵母產品及其生產方法”發明專利被評為第十二屆中國專利優秀獎和第三屆湖北省優秀專利專案獎。20xx年中國國際專利技術與產品交易會上，我市的黑旋風鋸業、妙奇照明、五峰檀木、湖北新橋、五峰小江爐業5家企業攬獲湖北省全部6項專利金獎。
20xx年，全市實現生產總值1547.3億，高新技術產業實現增加值135.5億。20xx年12月，我市繼成都、武漢之後成為全國第三個國家智慧財產權工作示範城市，也是全國首個獲此殊榮的地級城市。20xx年6月1日，我市被國家工商總局確定為首批53個國家商標戰略實施示範城市之一(市州級城市20個)。20xx年8月26日，我市成為國家智慧財產權局與工業和資訊化部共同確定的作為中小企業智慧財產權戰略推進工程首批實施單位的32個城市之一，也是湖北省唯一入選的地級市。
20xx年，全市智慧財產權行政執法部門共處理商標案件121件，罰沒83萬元;查處冒充專利案件21件，立案受理3件專利侵權案件。自去年11月全市開展打擊侵犯智慧財產權和製售假冒偽劣商品專項行動以來，全市共立案查處侵犯商標權案件81件，製售假冒偽劣商品案件254件，受理和處理消費者申訴和舉報684件。20xx年，宜昌中院共審結智慧財產權案件75件，其中智慧財產權特別程式9件，刑事案件1件。
宜昌市部分大中型企業智慧財產權工作情況表
企業名稱 年銷售
收入 年利稅
總額 專利授予 發明專利 註冊
商標 馳名
商標 著名
商標 智慧財產權年投入 研發
人員
湖北宜化集團 410億 31億 74項 74項 115件 1件 15件 9.8億 436人
三峽全通塗鍍板 100億 5億 6項 0 6件 0 0 20xx萬 35人
湖北興發集團 84.3億 6.22億 20項 5項 11件 1件 1件 1.2億 35人
湖北稻花
香集團 73.16億 7.1億 109項 5項 200件 1件 2件 1500萬 26人
湖北枝江酒業 50億 4.3億 99項 4項 81件 1件 1件 800萬 20人
安琪酵母
公司 21億 6.2億 266項 39項 911件 1件 4件 8041萬 71人
宜昌蕭氏
集團 11億 0.3億 11項 4項 30件 1件 2件 1000萬 50人
湖北三峽
新型建材 9.3億 0.48億 2項 1項 2件 0 1件 1000萬 45人
宜昌人福
藥業 8億 3.9億 6項 4項 80件 0 3件 3300萬 50人
中船重工海聲科技 1.9億 0.37億 4項 1項 3件 0 0 2860萬 109人
企業是市場經濟的主體，是商業品牌打造、核心技術創新、智慧財產權保護的主戰場。近年來，我市企業品牌意識和自主創新意識普遍提高，智慧財產權管理與保護體制日趨完善，知名品牌與核心技術擁有量大幅上升，自主智慧財產權的創新能力顯著增強。
1、智慧財產權創新意識普遍提高。近年來，我市企業規模快速擴張，實力不斷增強，企業對智慧財產權創造與保護工作越加重視，許多企業已將品牌的打造與維護，核心技術的研發、商業祕密的保護、侵權行為的打擊等工作作為公司日常經營管理的重要組成部分。如我市重點企業湖北稻花香集團公司，建立了集團領導掛帥、技術開發部門、智慧財產權管理員三級組織的智慧財產權管理體系，積極開展商標專利的申請、商標的監測、打假維權等工作。目前，該集團已投入資金近億元進行智慧財產權創新與保護，已申請註冊商標302件，獲准註冊200件，申請專利120件，獲准註冊109件，“稻花香”商標作為中國馳名商標，連續七年蟬聯“中國500最具價值品牌”，20xx年該商標品牌價值達83.65億元。“”期間，該公司力爭再建立4件中國馳名商標。
2、智慧財產權投入不斷增加。智慧財產權投入是指企業在智慧財產權創造、運用、管理和保護等過程中投入的人員、資金等總支出。近年來，我市企業在核心技術的研發、商標註冊和維護，知名品牌的打造、商業祕密的保護、侵權行為打擊等方面的投入在不斷增加。如宜化集團股份有限公司每年在新技術研發方面的經費就高達數億元，20xx年，該公司研發投入資金為6億元，20xx年，該公司的研發投入達到9.8億元，同比增加63%。20xx年，其銷售收入達到410億元，同比20xx年提高34.4%。在其年銷售收入有200億元由其含有專有技術的產品所創造。目前，該集團公司已成為全球最大的多元醇生產基地，亞洲最大的化肥製造商和中國最大的聯鹼、氯鹼化工生產企業，在中國500強企業中排名第180位。
3、智慧財產權擁有量大幅上升。智慧財產權擁有數量是衡量企業規模實力與競爭優勢的重要標準。近幾年，我市企業自主智慧財產權創新成果已初顯成效，專利、商標擁有量呈逐年遞增的良好態勢。如安琪酵母股份有限公司通過馬德里註冊或單一註冊的方式，在全球130多個國家和地區申請註冊商標1083件,已獲准註冊商標453件，涉及20餘個商標圖樣，4大類產品;在國內註冊商標800餘件，其中擁有“安琪”馳名商標一件，“安琪紐特”、“康普力星”、“福邦”、“喜旺”4件湖北省著名商標。基本形成了一個以“安琪”商標為核心的商標圈。該公司共擁有發明專利212件，其中國內94件，國際108件，其自主研發的核心技術專利“一種適合於酒精濃醪發酵的複合酵母”及“一種富硒釀酒酵母、富硒酵母產品及其生產方法”分別被國家智慧財產權局評選為第十屆及第十二屆中國專利獎優秀獎。
4、智慧財產權管理體制逐步完善。合理科學的智慧財產權管理體制是激發員工創造性，促進企業技術創新，推動自主產權創造，降低智慧財產權維護成本，最大程度發揮智慧財產權經濟效益重要因素。它包括智慧財產權管理機構的設定，專業人員水平，智慧財產權管理制度等多方面內容。此次調研的企業中，已設立智慧財產權專門管理機構的企業達18家，制定智慧財產權管理制度的企業有13家，具備省級以上設計研發機構的企業也達到8家。如湖北興發集團公司成立了法律事務部和技術中心，分別負責公司的商標管理與專利研發事宜。同時成立了由該公司董事長為組長，法律事務部、質量管理部、市場部、總經辦、銷售業務部等相關部門人員為組成成員的智慧財產權領導小組，負責統籌協調技術研發、專利申報、商標註冊、維權打假等相關事務。為加大自主創新力度，公司成立了一個國家級實驗室，一個國家科技興貿創新基地。該公司積極推行清潔生產技術，不斷優化迴圈經濟發展模式，其自主研發的二甲基亞碸廢鹽和六偏磷酸鈉聚合尾氣綜合利用技術取得重大突破，公司榮獲中國化工行業科技創新示範企業稱號。
5、智慧財產權保護措施更加優化。企業不僅要強化自主研發、形成擁有高技術含量的智慧財產權，更要通過有效措施對智慧財產權成果加以保護，使已形成的技術成果和品牌盡最大程度地發揮其經濟效益。此次調研瞭解，我市大部分企業都採取了很多措施對企業智慧財產權加以保護：(1)及時申報專利，通過專利法賦予的專有權利和救濟手段保護各項技術成果。(2)在技術研發與合作中，以協議形式界定技術成果的權利歸屬，避免不必要的權利爭議。(3)與技術人員和其它核心管理人員簽訂保密協議，避免重要技術和商業祕密的洩漏。(4)積極開展對馳名商標的行政和司法認定，加強對已註冊商標的保護力度。(5)通過有效使用行政、司法和中介機構力量，主動對各類智慧財產權的侵權和犯罪行為予以嚴厲打擊。如湖北枝江酒業公司，採取打擊與防範相結合的原則，構築由公司智慧財產權辦、打假辦、售後服務部、銷售商家共同配合的嚴密打假體系，嚴厲打擊各種侵犯公司註冊商標、假冒偽劣公司產品等侵權行為。同時，該公司還長期聘請專業律師團隊，通過司法程式追究智慧財產權違法犯罪行為人的民事與刑事責任。
二、企業智慧財產權工作存在的問題
近幾年，我市企業的智慧財產權工作雖然已取得很大進步，但也存在智慧財產權戰略缺乏、自主核心技術偏少、創新成果保護不力等突出問題，如對這些問題不加以重視和解決，勢必將影響到企業的長足發展，進而對我市經濟發展方式向集約型轉變，以及建設省域副中心城市和打造長江中上游區域性中心城市的目標實現形成制約。
(一)缺乏智慧財產權戰略意識
智慧財產權戰略是企業運用智慧財產權保護制度,為充分維護自己合法權益,獲得與保持競爭優勢並遏制競爭對手,謀求最佳經濟效益而進行的整體性籌劃和採取的一系列策略與手段，它是企業從長期發展目標出發，結合生產、營銷等各環節，對智慧財產權創新、運用、管理與保護等問題進行的統籌考慮與謀劃。此次調研發現，絕大部分企業在此方面做的還不夠。許多企業雖然已意識到品牌建設、自主技術研發等智慧財產權工作的重要性，並通過加大投入、設立機構、制定制度等措施予以努力，但真正將智慧財產權發展上升到企業發展的戰略高度，與生產經營環節統籌策劃考慮的企業並不多見。大部分企業都未能從自身實際出發，針對品牌建設、核心技術創新、智慧財產權運用與保護等問題，制定科學系統的智慧財產權發展規劃，企業的智慧財產權工作缺乏系統性、規範性和前瞻性。
(二)自主核心技術總體偏少
擁有自主產權的核心技術是企業佔據行業領域制高點，取得競爭力優勢的關鍵;企業能否獨立發展進步，更大程度上取決於其核心技術的創新能力和水平。此次調研發現，大部分企業的核心技術數量總體偏少，不少企業的專利擁有量不足十件，且在已授予的專利當中，實用新型和外觀設計所佔比例較大，而真正反映專利水平的發明專利數量較少。部分企業的發明專利經濟價值不高，專利的產業化程度較低，專利資源的浪費與閒置現象嚴重。造成上述問題的原因有多方面：一是部分企業熱衷品牌建設，忽視技術研發，核心技術創新的投入不足;二是部分企業因為已經在該行業領域處於領先地位，掌握部分關鍵技術，缺乏持續創新的動力。三是部分企業因產品生產技術成熟，產品效益可觀，不願在技術改進和創新上努力。四是部分企業出於對核心技術保密的考慮，不願將研發的技術申報為專利。
(三)智慧財產權管理體制粗放
智慧財產權作為一種無形資產資源應當進行科學合理地開發、利用和運營,而作為一個現代企業,只有建立起科學、系統的智慧財產權管理制度,才能充分發揮智慧財產權的資源效益。此次調研的企業中，許多企業雖然成立了專門的智慧財產權管理機構，但大多數機構的設定或者依附於公司辦公室，或者橫跨公司多個部門，不僅組成人員的專業性較差管理效率不高，而且由於機構的層級太低，其權威性和協調性也大打折扣，不能起到相應的管理效果;部分企業制定的知識產權制度也過於原則，可操作性差，一定程度上影響到該制度的有效實施;還有不少企業的技術研發、專利申報、產品推廣等部門之間不能形成合力，致使研發的新技術不能進行及時申報專利保護，形成的專利又不能迅速轉化為產品，智慧財產權的運用效率比較低下。
(四)智慧財產權流失嚴重
智慧財產權流失嚴重也是此次調研發現的重要問題。有企業的科技人員在離崗後,無視競業限制的相關法律規定和協議約定，或到其它他競爭關係的企業任職或自己創辦同類型企業,並將原企業關鍵技術或祕密私自使用或帶給新企業;部分企業的相關研究人員或合作單位人員，在發表論文和會議講話等過程中洩露了企業商業祕密;還有企業對科技創新成果未能及時申請專利保護結果被其他後來企業捷足先登，造成企業科研投入的巨大浪費;另有企業在資產評估中，未評估或低估那些已創造效益的專利權、商標及技術祕密等無形財產權。造成這一問題的原因有多方面，既有企業自身在智慧財產權管理上的缺陷因素，也有智慧財產權保護制度的不健全等原因，還與社會整體對智慧財產權的認識程度不高有著深刻的聯絡。
(五)智慧財產權救濟手段不夠
當遭遇智慧財產權侵權或犯罪時，企業對智慧財產權的救濟有三種途徑：自力救濟、行政救濟和司法救濟。此次調研，企業普遍反映在智慧財產權救濟方面重重困難。一是企業自身維權取證難、成本高、效果不理想。當前，許多智慧財產權侵權行為作案時間短、地點隱蔽且反覆變換，即便被發現，企業也很難掌握上述侵權行為的有價值線索。二是部分執法機關出於地方保護，對於受害企業反映的侵權行為或犯罪行為，提出很多限制條件，致使部分智慧財產權違法犯罪行為得不到及時的查處。三是部分已進入司法程式的智慧財產權案件，因訴訟時間長，經濟賠償數額少，受害企業的損失得不到充分的賠償。對於追究刑事責任的行為人，民事賠償更是很難落實。四是由於司法和行政機關的在立案管轄、定罪標準等問題方面存在爭議，個別新型智慧財產權侵權或犯罪行為難以被追究責任。
三、相關建議與措施
針對我市企業智慧財產權工作存在的上述問題，我們建議從以下方面加以改進。
(一)進一步提高自主創新意識
意識決定行為，強烈持久的創新責任感和自主創新意識，是企業智慧財產權創新與發展，充分發揮智慧財產權作用和價值的首要前提。建議企業要進一步提高自主創新意識，將創新作為一種企業文化來建設，深入到企業每一位員工、每一個環節。要制定科學合理的智慧財產權戰略規劃，將智慧財產權的各項工作納入到企業經營發展的戰略高度予以統籌考慮。通過擴大智慧財產權宣傳，召開高層次智慧財產權會議、對相關人員進行專業培訓、制定各項有效的激勵制度來營造良好的創新氛圍。
(二)加大對核心技術的研發力度
只有在關鍵技術領域不斷有新突破，擁有更多高技術含量的核心技術，企業才能在激烈的競爭中保持持續競爭的優勢。建議企業要進一步加大核心技術的攻關，創造出一大批高技術含量、高效益的自主產權的核心技術。產業規模小、資金不足的企業，可通過與科研機構合作的方式來加強技術研發。有條件的企業可通過設立科研中心，引進高水平研究人員，加大獎勵力度等措施，來提升自己的自主創新能力。建議政府部門要制定更加優惠的扶持政策，鼓勵企業進行自主研發。
(三)進一步健全智慧財產權管理機制
合理健全的智慧財產權管理機制，是企業形成創造—發展—再創造的良性迴圈的重要保障。針對我市企業存在的智慧財產權管理體制粗放的問題，建議設立由公司高層領導專門負責的管理機構，機構分設包括技術研發、專利申報，商標管理、維權訴訟等部門，組成人員由相關領域經驗豐富的專業人士擔任。建議與相關執法和司法機構形成定期溝通的長效機制，爭取在智慧財產權管理保護上尋求及時有效的行政司法指導。建議加大與智慧財產權中介機構和科研機構的合作，既解決企業資金的短缺，也彌補自身專業技術的不足。
(四)進一步提升企業智慧財產權保護水平
當前，我國智慧財產權保護實行的是司法保護與行政保護並行的“雙軌制”。行政保護職責主要由智慧財產權主管部門和綜合管理部門行使，而司法保護主要由承擔司法審判職責的人民法院行使。建議企業要充分利用我國現行的“雙軌制”保護模式，在不同的情況下合理選擇好兩種保護方式。對於侵權範圍廣、涉及行為人多、時間緊迫的情況，可選擇通過行政保護手段進行維權。反之，可選擇司法程式進行權利救濟。同時，建議行政執法部門和司法機關聯合起來，主動為企業維權排憂解難。真正形成“資源共享、優勢互補、標準統一、公正高效”的聯合保護新局面。建議司法機關要加強對新型疑難侵權案件的研究，統一法律適用的標準，避免因法律理解的不同而對企業維權帶來困難。
核心提示：群體性訴訟是社會轉型過程中利益分化和不同社會層次矛盾衝突的必然反映，也是人民群眾最為關注的現實利益問題的直接體現。隨著我國智慧財產權司法保護力度的加大，智慧財產權群體性訴訟成為群體性訴訟的新增長點，出現了較多的新情況、新問題，亟待研究並尋求應對之策。為此，湖北省高階人民法院成立課題組對此展開專項調研。
一、智慧財產權群體性訴訟的現狀
(一)案件增長快、影響廣
本課題將智慧財產權群體性訴訟的標準界定為，原告一次性起訴5個以上被告的關聯案件。以湖北省受理的智慧財產權案件為例，20xx年至20xx年上半年，年度受理一審智慧財產權民事案件的數量分別為2196件、4758件、5982件、2560件，其中，群體性訴訟案件數量分別為56起1462件、103起3252件、68起4161件、36起1845件，群體性訴訟案件的比例分別佔到該年度智慧財產權案件總數的66.58%、68.34%、69.56%和72.07%(見圖一)，案件數量逐年大幅上升。相當一部分智慧財產權群體性訴訟在當地引發了強烈的社會影響。
(二)訴訟規模大、被告多
智慧財產權群體性訴訟的權利人為節約成本、提高效率，一般採取批量起訴的訴訟策略，一次性地起訴數十個甚至上百個涉嫌侵犯智慧財產權的被告。以湖北法院受理的若干系列案件為例：20xx年，魯道夫·達斯勒體育用品波馬股份公司在125起案件中起訴130個被告侵害其商標權;20xx年，軟星科技(上海)有限公司在71起案件中起訴75個被告侵害其著作權;20xx年，廣州美即化妝品有限公司起訴30個被告侵害其商標權，並且將每款被控侵權商品上的3個商標分別提起訴訟，該系列案件總數達697件。據統計，20xx年至20xx年上半年，湖北法院受理的智慧財產權群體性訴訟案件中，被告人數在20至49個的有36起，被告人數在50至99個的有9起，被告人數在100個以上的有3起(見圖二)。
(三)矛盾尖銳、對抗性強
智慧財產權群體性訴訟往往矛盾較為尖銳，雙方當事人尤其是被告的對抗情緒強，這主要表現在以下幾個方面：一是案件上訴率高，如廣州美即化妝品有限公司起訴武漢市漢正街等小商品市場經營者侵害其商標權的697件系列案件，提起上訴的案件有586件之多，上訴率達到84.07%;二是調解難度大，如部分地區的卡拉OK經營者持“抱團”態度拒絕調解，既拒絕繳納版權使用費，也拒絕就涉案被控侵權行為進行調解;三是文書送達難，相當一部分被告不出庭、不應訴、不簽收法律文書，法院適用留置送達和公告送達的比例較高;四是被告的對抗情緒嚴重，眾多被告基本上是作品的終端使用者或產品的終端零售商，往往認為自己也是侵權作品或產品的受害人，不應承擔法律責任，而原告有意選擇經營獲利最少且訴訟能力最弱的終端使用者或零售商起訴，卻不追究侵權源頭的責任，有悖情理。
二、智慧財產權群體性訴訟的特點
(一)被告人數的群體性
傳統的群體性訴訟主要涉及房屋拆遷安置補償糾紛、環境保護糾紛、勞動爭議糾紛和農村土地糾紛等型別。這些群體性訴訟一般是原告為數眾多而被控侵權或違約的被告只有一個(或是有關聯關係的若干個)，故而可以適用代表人訴訟。但對於智慧財產權群體性訴訟來說，一般是作為智慧財產權權利人的原告只有一個，被控侵權的被告則為數眾多，但因被告侵權行為各自獨立，人民法院只能分別立案、分案審理。
(二)發現侵權的主動性
由於侵犯智慧財產權的行為高度分散，智慧財產權群體性訴訟的維權人往往通過對市場進行調查而主動發現侵權，明顯區別於傳統的群體性訴訟基於被動發現侵權或違約而委託他人訴訟獲取司法保護的訴訟活動。
(三)維權主體的專業性
智慧財產權群體性訴訟的維權人一般是律師事務所或智慧財產權代理公司等專業的維權團隊，在維權活動中採取分工負責、流水作業的工作方式，調查侵權行為、公證保全證據、出庭參加訴訟往往由不同的專業人員分工負責。
(四)商業維權的普遍性
隨著社會分工的日益專業化、市場化和社會化，智慧財產權權利人往往不再親自從事維權和訴訟活動，而是以各種授權的方式將權利許可、轉讓或委託給專業的智慧財產權代理機構或職業律師行使。商業化維權模式的積極意義在於可以有效地制止侵權，其消極作用則在於訴訟牟利的動機較強，少數權利人會採取“放水養魚”甚至不惜採取引誘侵權的手段，這也是被告對抗情緒強烈的重要原因之一。
三、智慧財產權群體性訴訟的主要問題
(一)權利難以認定
智慧財產權中的財產性權利一般可以以許可或轉讓的方式流轉，其權利並不必然歸屬創造者，需要人民法院在個案中對權利狀態進行審查與認定。例如，各地法院在審理著作權案件中，對於作品權利歸屬和權利來源的分歧較大，在單獨的個案審理中，這一問題還不是特別明顯，一旦涉及到群體性訴訟，各地法院認定結果不一致的矛盾就立即凸顯出來。如中國臺灣著名音樂人葉佳修在全國各地起訴卡拉OK經營者侵犯其《外婆的澎湖灣》等歌曲的詞曲著作權系列案件，有的法院支援了葉佳修主張的複製權、放映權、署名權中的一項或是幾項權利，有的法院則駁回了其訴訟請求。至於葉佳修作詞作曲的部分歌曲，因各地法院對證據審查的嚴格度不一致，有的法院認定其享有著作權，有的法院則認為其未舉證證明享有著作權。此類截然相反的裁判結果，必將影響到人民法院的司法公信力，在涉及眾多被告的智慧財產權群體性訴訟中，也容易成為引發不滿的導火索。
(二)調判難以結合
審理智慧財產權案件，首先要求對原告享有權利的事實有一個清楚明確的判斷。但在司法實踐中，往往會出現法院為避免案件被改判，權利歸屬爭議越大反而越加強調解的現象，以至於部分案件在原告並不享有權利的情況下，以被告支付賠償款的方式調解結案。這樣一來，法院在審理群體性訴訟案件時容易導致兩種後果：一是為避免顛覆性判決而將錯就錯，在後續無法調解結案的案件中明知原告不享有權利卻仍然判決其勝訴;二是在同一批關聯案件中，部分案件以被告向原告支付賠償款的方式調解結案，而其他案件卻判決駁回原告的訴訟請求。
(三)利益難以平衡
在商業維權的訴訟模式下，維權有時不僅僅意味著制止侵權人侵犯智慧財產權並賠償經濟損失，在網咖、卡拉OK等多個行業的案件中，維權本身就是迫使侵權人與權利人簽訂著作權許可使用合同的重要手段，部分原告甚至堅持將案外的著作權許可使用費與涉案的侵權賠償款捆綁在一起調解。人民法院如果脫離基本國情盲目地拔高經濟賠償標準，必將導致著作權許可使用費的水漲船高，進而引發雙方當事人之間的利益失衡。智慧財產權的無形性和智慧財產權價值的難以確定性的特點，決定了侵權人的獲利和被侵權人的損失往往均難以確定，這需要人民法院合理酌定賠償數額，實現智慧財產權權利人和使用人之間的利益平衡。
四、智慧財產權群體性訴訟的應對之策
(一)提高案件審判質量，樹立司法公信
1.統一裁判尺度。智慧財產權群體性訴訟是一批各自獨立而又互相關聯的案件的集合，審理此類案件，應當高度重視同類案件的裁判結果和論證理由的一致性，對於分屬不同被告但侵權情節基本相同的案件，在裁判結果上應避免出現重大差異，防止因“同案不同判”激化社會矛盾。
2.加強案例指導。典型案件的裁判往往會產生超過案件本身的影響，具有規範引導的重要功能，比起個案的調解更加具有法律價值和社會意義。在新情況、新問題不斷湧現的智慧財產權審判中，加強案例指導制度可以有效地克服成文法的滯後性的不足，及時總結司法實踐中的問題，形成具有規範導向意義的司法政策，指導智慧財產權群體性訴訟案件的裁判，避免二審或再審程式中出現大面積顛覆性的改判。
3.完善陪審制度。針對智慧財產權審判專業性強的特點，可以考慮引入專家陪審員制度，由專利技術、資訊網路等方面的專家擔任人民陪審員，這樣既能充分發揮專家陪審員的專業特長，彌補法官專業技術知識的不足，對專業事實作出準確判斷，又可以體現出司法民主的價值。
(二)推進社會矛盾化解，形成解決合力
1.引導被告合法經營。審理智慧財產權群體性訴訟案件，不僅要解決個案的糾紛矛盾，而且還要積極創新調解方法，引導被告合法經營，預防重複侵權現象的出現，避免群體性訴訟的再次發生。例如，20xx年，湖北省武漢市江漢區人民法院在審理“瑪姬爾”壓縮紙面膜生產廠家浙江臨安中正無紡製品廠系列案件中，引導雙方建立長期合作關係，最終促成雙方簽訂長期供貨協議，變“侵權賠償款”為“進貨款”，既維護了原告的合法權益，又促使被告今後合法經營，實現了雙贏。
2.加強法律援助工作。智慧財產權群體性訴訟中，原、被告雙方當事人的訴訟能力差距較大，原告基本上是由專業維權人員或職業律師代理，而被告往往是網咖業主、零售商店店主等小本經營者，訴訟能力較弱，且部分被告無法負擔律師費用。加強對被告的法律援助工作，可以彌補雙方當事人訴訟能力的差距，引導當事人依法、理性地尋求糾紛解決方式。
3.發揮行業協會作用。對於智慧財產權群體性訴訟這類專業性強、影響面廣的糾紛，充分發揮網咖協會等行業協會的作用，協助法院開展調解工作，有利於疏導被告一方的對抗情緒，促進群體性訴訟的順利解決。
(三)參與社會管理創新，加強源頭治理
1.加強司法建議工作。智慧財產權群體性訴訟的形成，部分原因在於行政主管單位在管理上存在問題或疏漏，人民法院在審判工作中，針對有關行政主管單位在制度上、管理上存在的問題，提出改進和完善管理工作的建議，具有加強源頭治理的積極作用。
2.建立資訊報備制度。及時和全面掌握智慧財產權群體性訴訟的資訊，可以為預防矛盾激化、控制衝突升級、統一裁判尺度創造必要的條件。人民法院應當建立逐級上報的資訊備案制度，掌握智慧財產權權利人在全省乃至全國範圍內的訴訟動態，實現對群體性訴訟的動態跟蹤、及時反饋和提前預判，及早發現問題、研究對策。
3.制訂應急反應預案。群體性案件經常會出現“多米諾骨牌”效應，容易引發群體性的連鎖反應。在審理智慧財產權群體性訴訟案件時，要針對此類案件被告人數眾多、對立情緒嚴重等特點，制訂相應的應急反應預案，做好穩控工作，防止糾紛複雜化，促進社會和諧穩定。
大資料智慧財產權司法保護的調研報告——以大資料的產權、模式和倫理為視角
一、大資料智慧財產權司法保護概述
1、引言
2、大資料與智慧財產權法律制度的交叉
3、知識產權制度對大資料資訊和產業的司法保護概況
4、智慧財產權司法保護對大資料的促進意義
二、大資料司法實踐中的現狀
1、民事案件
(1)隱私權糾紛
(2)名譽權糾紛
2、知產案件
(1)著作權糾紛
(2)不正當競爭糾紛
(3)技術服務合同糾紛
三、現有智慧財產權法律框架下對大資料的保護
1、資料採集與預處理階段的保護
2、資料儲存和管理階段的保護
3、資料處理與分析階段的保護
4、資料成果呈現與應用階段的保護
四、大資料類智慧財產權案件疑難問題分析
(一)著作權的保護
1、資料庫的著作權法保護
2、大資料軟體的著作權法保護
(二)方法專利在大資料保護的構成要素分析
(三)《反不正當競爭法》在大資料類案件中的保護
1、資料庫的反不正當競爭法保護
2、商業祕密的保護
(四)資料的壟斷和排他
五、大資料司法保護的價值性判斷
1、應當遵循人本原則
2、應當遵循適度採集，隔離使用原則
(1)適度採集
(2)隔離使用
3、應當遵循合理避讓的原則
4、應當遵循利益平衡原則
5、鼓勵資料流動、分享原則
6、遵守法律倫理的原則
一、大資料智慧財產權司法保護概述
1、引言
隨著智慧資訊科技的不斷髮展，資料已經成為一種新的商業資本和一項重要的經濟投入，可以為人類創造出新的經濟利益和商業價值。大資料(Big data)作為無法在一定時間範圍內用常規軟體工具進行捕捉、管理和處理的資料集合，需要通過新處理模式才能成為具有更強決策力、洞察發現力和流程優化能力的海量、高增長率和多樣化的資訊資產[2]，儼然成為了人類歷史上的又一次資訊革命，人類的生活方式、價值體系與社會模式也因此發生了重大的改變。20xx年，美國麥肯錫公司釋出的報告中顯示,各國政府已經逐漸將大資料的發展上升到了國家戰略的層面，包括美國政府的“大資料研究發展創新計劃”(Big Data R&D Initiative)、歐盟“歐盟數字化議程和挑戰”(The Digital Agenda for Europe and Challenges for 20xx)、日本釋出的“活躍ICT日本”綜合戰略以及澳大利亞和韓國發布的“公共服務大資料戰略”等各種大資料國家戰略，這標誌著大資料的研發及產業應用已經引起了各國政府的重視，全球的“大資料”時代已經到來。全球領先的諮詢分析機構Wikibon於20xx年2月釋出的《大資料企業營收和市場預測(20xx-20xx)》報告顯示，20xx年全球大資料企業(軟體、硬體及服務)營業收入為186億美元，同比增長58%;20xx年全球大資料市場增長速度達到53%，總體規模為285億美元;到20xx年，全球大資料市場收入將達到500億美元，這意味著從20xx年起連續6年年複合增長率達38%。中國市場情報中心有關統計顯示，20xx年中國大資料市場規模為4.5億元，同比增長40.6%。到20xx年，中國大資料市場規模將達到46.3億元。
20xx年9月，我國國務院印發《促進大資料發展行動綱要》，力圖全面推進大資料的發展和應用，將我國建設成為資料強國。20xx年1月17日，工業和資訊化部發布《大資料產業發展規劃(20xx-20xx年)》，該規劃以強化大資料產業創新發展能力為核心，明確了強化大資料技術產品研發、深化工業大資料創新應用、促進行業大資料應用發展、加快大資料產業主體培育、推進大資料標準體系建設、完善大資料產業支撐體系、提升大資料安全保障能力等7項任務，明確了“十三五”時期大資料產業的發展思路、原則和目標，將引導我國大資料產業持續健康發展[3]。
大資料系統和大資料產業給人類生活帶來了諸多的益處，但隨著智慧資訊科技的不斷深入和創新，資料也呈現出日益龐大、型別愈加複雜的趨勢。智慧財產權領域呈現資源急速增長且資料量龐大的特點，在此種情境下，為保障資料產業的發展，保護大資料集合表現形式及其實質內容的價值，究竟該如何基於法自身的價值追求扮演社會規範的角色，運用智慧財產權相關法律制度來為大資料提供恰當的司法保護，實現大資料與智慧財產權法律制度的平衡，探究出新的資料智慧財產權保護模式，是一個值得探討的問題。
2、大資料與智慧財產權法律制度的交叉
基於資料本身的可複製傳播性和可重複利用性等特點，致使其客觀上與智慧財產權有著千絲萬縷的聯絡。在智慧財產權法域內而言，其應當是具有財產價值的排他性權利而產生的法律關係。雖然有些大資料產業中的原始資料並是否智慧財產權法律制度中保護的客體有待釐清，但是如經過相關主體利用技術開發或智力創造加工後轉化成為一種新的分析資料或者彙編集合，賦予其一定的獨創性，應當視為可以受到法律保護的知識產品。具體而言，與大資料相關的主要智慧財產權應當包括資料資訊的著作權、相關商業模式及操控分析資料的專利權、經由資料轉化成為資料產品的商標權以及含有技術資訊或經營資訊中的商業祕密等。因此，我國智慧財產權法律體系中的著作權法、專利法和反不正當競爭法均可在一定程度上為大資料資訊和大資料產業提供相關的法律保護。在適應新技術革命的基礎之上，充分發揮司法保護智慧財產權的主導作用，從而真正地做到協調與平衡技術創新激勵與個人權利的保護之間的關係。
3、知識產權制度對大資料資訊和產業的司法保護概況
鑑於大資料集合的複製成本低廉的特徵，圍繞著大資料的產生和取得方式以及運用和維護的過程，現行智慧財產權司法保護制度充分發揮著其明確創新權屬、協調大資料創新成果各主體利益分配機制的作用。
就資料本身而言，因其難以滿足著作權法中關於“具有獨創性並能以某種有形形式複製的智力成果”的規定，而難以通過著作權法進行保護。但“資料”的集合往往在其選擇或者編排中具有獨創性，由此可以通過著作權法中的彙編作品予以保護。世界貿易組織、世界智慧財產權組織、《伯爾尼公約》以及TRIPS協議都已經明確規定可以將資料資訊作為彙編作品予以保護，我國《著作權法》也做出了類似規定。對於大資料資訊而言，不為公眾所知悉且能為經營者獲得利益或者競爭優勢、具有潛在商業利益的資訊可以歸入屬於該公司的技術資訊或經營資訊，可以作為商業祕密[4]通過反不正當競爭法予以保護。我國《反不正當競爭法》第二章第十條明確規定了三種不得采用的手段侵犯商業祕密的行為。由於我國對不正當競爭行為的界定是以舉例加概括的形式，因此有些難以成為商業祕密的資料資訊還可以通過反不正當競爭法中的一般性條例進行保護。
大資料產業和技術的意義和價值不僅僅在於掌握龐大的資料資訊本身，更體現在對具有意義的資料進行專業化的處理，從而實現資料的賦值、增值和價值顯現。大資料通過挖掘、整理、計算等方式進行加工之後形成的特定演算法或是計算機軟體工具，以及通過軟硬體與網路結合的系統解決一定的技術問題，此類具備鮮明技術屬性的可以通過申請方法專利的方式進行保護[5]。
4、智慧財產權司法保護對大資料的促進意義
雖然我國現行的知識產權制度實行的是“雙軌制”保護模式，即權利人可以通過智慧財產權行政主管機關主張權益保護，同時也可以通過法院訴訟的方式來維護自身合法權益，但由於智慧財產權保護的客體作為一種私權以及司法制度本身的制度優勢，決定了司法保護智慧財產權是維護相關權益重要的的方式。
隨著網際網路、物聯網等現代網路技術的發展，大資料作為能夠廣泛帶動各行業向資訊化、智慧化、網路化發展的力量，已然成了企業，乃至國家的核心競爭力。將符合智慧財產權特徵的資料納入智慧財產權體系，建立相關完善的智慧財產權資料保護模式，運用智慧財產權司法保護為大資料產業的發展保駕護航，保障資料產業的發展，能夠形成一個良性的產業生態圈，促進社會經濟的發展。
二、大資料司法實踐中的現狀
我國司法實踐中有關大資料的案例按照案由來分類主要有以下幾種型別：
1、民事案件
(1)隱私權糾紛
①原告王刃與被告北京奇虎科技有限公司隱私權糾紛案。[6]本案中，原告的手機號被被告的360手機衛士安卓版標記為“維特網路資訊有限公司(合肥分公)”，被人懷疑為騙子。法院經審理認為，被告出示的證據可以證明原告所使用的號碼已經在企業黃頁被公開披露，原告在工商行政管理機關登記企業資訊時亦將該手機號碼予以登記，以備資訊查閱，被告通過大資料比對功能，確定該手機號碼與浙江維特網路資訊有限公司合肥分公司相對應並進行標記，其資訊並無錯誤，且軟體標記的企業資訊，而非公民個人資訊，且庭審過程中顯示原告手機號已再無此標記，法院最終認定被告不構成侵權。
②原告朱燁訴被告北京百度網訊科技有限公司隱私權糾紛案。[7]原告認為被告利用網路技術，未經原告的知情和選擇記錄和跟蹤了原告所搜尋的關鍵詞，將原告的興趣愛好、生活學習工作特點等顯露在相關網站上，並利用記錄的關鍵詞，對原告瀏覽的網頁進行廣告投放，侵害了原告的隱私權。一審法院經審理認為，被告未經原告同意通過cookie技術收集和利用原告搜尋資訊，並根據原告的上網資訊在被告合作網站上展示與原告上網資訊有一定關聯的推廣內容，進一步利用了他人隱私進行商業活動，且該利用並非cookie技術使用的必然結果，已經構成侵犯他人的隱私權。二審法院經審理認為，網路使用者通過使用搜索引擎形成的檢索關鍵詞記錄，雖然反映了網路使用者的網路活動軌跡及上網偏好，具有隱私屬性，但這種網路活動軌跡及上網偏好一旦與網路使用者身份相分離，便無法確定具體的資訊歸屬主體，不再屬於個人資訊範疇;被告利用網路技術通過百度聯盟合作網站提供個性化推薦服務，其檢索關鍵詞海量資料庫以及大資料演算法均在計算機系統內部操作，並未直接將被告因提供搜尋引擎服務而產生的海量資料庫和cookie資訊向第三方或公眾展示，沒有任何的公開行為，不構成侵權。
(2)名譽權糾紛
原告浙江攜銀線上網路科技有限公司訴被告大公信用資料有限公司、大公國際資信評估有限公司名譽權糾紛案。[8]本案中，被告根據其收集整理的P2P網路借貸企業信用資料在大公資信上釋出有關原告攜銀網的相關不利資訊，原告認為構成侵權。法院經審理認為，根據被告大公資料對原告平臺的持續跟蹤監測，釋出的報告涉及的事實基本屬實，不構成侵權。
2、知產案件
(1)著作權糾紛
①原告中經網資料有限公司訴被告中華網國際網路傳訊有限公司侵犯著作權糾紛。法院經審理認為，只要圖表所表達的內容能體現製表人員獨自的判斷則該圖表就具有獨創性。本案中，正是因為原告帶有主觀性的差值填補、季節調整才使圖表中某些“點&”的位置的安排體現了與其他公司所製作的圖表的區別。橫縱座標軸刻度的選擇，雖然受制於此類圖表的特點，無論何人繪製，曲線走勢圖的大體走向可能會相似，但是因為座標軸刻度選擇上的主觀性，使整個圖表的形態會因繪製者不同的判斷而呈現出區別。顏色背景的選擇，雖與資料無關，但卻亦屬於繪圖者針對其所繪製圖表的美感所做的選擇。因而本案所爭議的曲線走勢圖圖表具有獨創性。故而被告在其網頁上使用了原告網頁上的“中經巨集觀經濟預警訊號&”圖表10幅，“中經景氣動向&”、“中經先行合成指數&”等曲線走勢圖68幅，構成著作權侵權。
②原告上海漢濤資訊諮詢有限公司訴被告北京搜狐網際網路資訊服務有限公司侵犯著作權糾紛案。[9]法院經審理認為，原告大眾點評網以及《北京餐館指南》、《上海餐館指南》二書所載涉案11家餐館商戶簡介中的引號內文字系由原告選摘自網友上傳於大眾點評網的關於各地餐館的評論，引號內文字均系簡單的日常用語，因並非具有獨創性的文字表達而不能成為著作權法所保護之作品，因而原告將該些文字融入到對餐館的簡介中不需要獲得使用者的許可，原告對涉案餐館所做的商戶簡介具有獨創性，可以成為著作權法所保護的作品，原告對涉案11家餐館商戶簡介享有著作權。
③原告濟南白兔資訊有限公司訴被告佛山鼎容軟體科技有限公司著作權糾紛案。[10]法院經審理認為，原告對國家商標局商標公告中的商標資訊內容進行提取、分類和整理，並對商標標誌中所含的文字、數字等進行進一步提取和整理，同時還對商標資訊後續的變更情況進行彙總，加入自定義的欄位資訊等。原告對商標資料的編排和整理體現出獨創性，涉案資料庫構成彙編作品原告對此享有著作權，可受著作權法保護。由於被告資料庫中存在多個含有原告暗記的商標標誌，在被告不能證明前述資料來源於其他地方的情況下，可以認定被告實施了複製原告資料庫多個商標的資料的行為。
(2)不正當競爭糾紛
①原告北京陽光資料公司與被告上海霸才資料資訊有限公司技術合同、不正當競爭糾紛一案。[11]法院經審理認為，《SIC實時金融》資訊作為一種新型的電子資訊產品，應屬電子資料庫，在本質上是特定金融資料的彙編，這種彙編在資料的編排和選擇上並無著作權法所要求的獨創性，不構成著作權法意義上的作品，不受著作權法的保護。但原告作為特定金融資料的彙編者，對資料的收集、編排，即對《SIC實時金融》資訊電子資料庫的開發製作付出了投資，承擔了投資風險。該電子資料庫的經濟價值在於資料資訊的即時性，原告正是通過向公眾實時傳輸該電子資料庫的全部或部分內容而獲取收益，原告對於該電子資料庫的投資及由此而產生的正當利益，應當受到法律保護。被告未經原告許可，其行為違反了經營者在市場交易中應當遵循的誠實信用原則和公認的商業道德，損害了原告的合法權益，已構成不正當競爭。
②原告上海漢濤公司訴被告北京愛幫公司不正當競爭案。[12]法院經審理認為，大眾點評網的商戶簡介和使用者點評，是原告蒐集、整理和運用商業方法吸引使用者註冊而來。原告為此付出了人力、財力、物力和時間等經營成本，由此產生的利益應受法律保護。對於大眾點評網的商戶簡介和使用者點評，雖然被告愛幫網注有“在大眾點評發表”字樣和連結標識，但愛幫網已對全部商戶簡介內容和絕大部分點評內容進行了充分展示，網路使用者一般不會再選擇點選大眾點評連結標識。因此，愛幫網的商戶簡介和使用者點評已經構成對大眾點評網相應內容的實質性替代，必將不合理的損害漢濤公司的商業利益。被告的這一經營模式違反公平原則和誠實信用原則，違反公認的商業道德，構成不正當競爭。
③原告北京集奧聚合科技有限公司訴被告劉國清、北京青稞厚成科技有限公司不正當競爭糾紛案。[13]法院經審理認為，大資料系網際網路技術高速發展的產物，表現為通過網路技術無差異地收集網路使用者上網資訊，根據需要對資料進行整理、挖掘和分析，形成一定的資料庫，用以投放廣告或者其他用途。原告與青稞公司均從事大資料服務，向客戶提供精準廣告服務，二者間具有競爭關係，劉國清將其技術資歷作為公司的業績向投資人進行廣告宣傳，故劉國清的行為顯然違背了其對原告應負的競業禁止義務，損害了原告的權益。青稞公司在知曉劉國清的競業禁止義務情況下，接受劉國清出資並聘任其擔任公司的首席技術官，從事與原告相同業務，該行為違反了公認的商業道德及誠實信用原則，損害了原告的合法權益，應承擔賠償責任。
④原告北京淘友天下技術有限公司等與被告北京微夢創科網路技術有限公司不正當競爭糾紛案。[14]法院經審理認為，淘友技術公司、淘友科技公司並沒有基於《開發者協議》在取得使用者同意的情況下讀取非脈脈使用者的新浪微博資訊，其獲取前述資訊的行為沒有充分尊重《開發者協議》的內容，未能尊重使用者的知情權及自由選擇權，一定程度上破壞了OpenAPI合作開發模式，違背了在OpenAPI開發合作模式中，第三方通過OpenAPI獲取使用者資訊時應堅持“使用者授權”+“平臺授權”+“使用者授權”的三重授權原則，違反了誠實信用原則和網際網路中的商業道德;同時淘友技術公司、淘友科技公司未經新浪微博使用者的同意及新浪微博的授權，獲取、使用脈脈使用者手機通訊錄中非脈脈使用者聯絡人與新浪微博使用者對應關係的行為，違反了誠實信用原則及公認的商業道德，破壞了OpenAPI的執行規則，構成不正當競爭行為。
⑤原告上海鋼聯電子商務股份有限公司與被告上海縱橫今日鋼鐵電子商務有限公司不正當競爭糾紛案。[15]法院經審理認為，原告通過組建資訊團隊形成的鋼鐵行業內完整的鋼材、特鋼、爐料等各項資料庫的資料資訊系原告付出大量勞動所獲得，該資料資訊能夠為原告帶來利益，體現了原告的競爭優勢，故原告對其資料資訊享有合法權益。兩被告關於原告的資料資訊是市場公開的資訊，不具有獨創性的抗辯意見缺乏事實和法律依據，不予採信。
⑥原告衢州萬聯網路技術有限公司訴被告周慧民等侵害商業祕密糾紛案。[16]法院經審理認為，原告主張保護的“BOX網路遊戲社群”網站資料庫中的使用者資訊，能為原告帶來經濟利益且具有實用性，且該50多萬個註冊使用者名稱、註冊密碼和註冊時間等資訊不易為相關領域人員普遍知悉和容易獲得，且原告對上述資訊採取了保密措施，故上述資訊符合商業祕密的構成要件，是原告擁有的商業祕密，依法應受法律保護。
(3)技術服務合同糾紛
原告上證所資訊網路有限公司與被告新華富時指數有限公司合同糾紛案。[17]法院經審理認為，被告未經原告許可與新加坡交易所共同開發上市了中國A50指數期貨，在此過程中被告雖未將上海證券交易所實時股票行情直接提供給他人使用，但中國A50指數期貨的基礎即是其編制的中國A50指數，其成份股包含了在上海證券交易所上市的38種股票，被告根據這些實時股票行情和深圳證券交易所的12種實時股票行情編制了動態的、即時的中國A50指數，故被告開發、上市中國A50指數期貨的行為，實質就是利用原告按約提供的上證所實時股票行情開發了衍生產品，該種行為顯屬違反合同約定。
表一：涉大資料案件的型別分佈圖[18]
上述案件涉及到民事和智慧財產權領域，我們之所以將民事案件納入到案例中，是因為這類案件對我們研究大資料企業的商業模式存在重要作用，有助於理清行業存在的一些問題。大資料目前仍屬於一種新興事物，IBM對大資料給出了4V特徵即：大資料量(Volume)、快速變化(Velocity)、內容龐雜(Variety)和(不)精確性(Veracity)。也正因為大資料擁有的該些屬性，導致大資料作為一個事物目前在我國法上找不到對應的權利型別。大資料從其產生、收集到整合、利用，各個階段都有可能產生法律糾紛。目前司法實踐中涉及到大資料的案例除卻隱私權、名譽權等民事案件外，知產領域主要是著作權、不正當競爭、技術服務合同領域。
三、現有智慧財產權法律框架下對大資料的保護
大資料的基本處理流程包括採集、儲存、分析和結果呈現等環節。採集到的資料對存在語義模糊、資料缺失等問題而無法直接使用，所以該環節還應包括資料的預處理。[19]儲存資料的同時亦進行著資料管理，經分析和處理所得資料成果需通過應用而發揮其最終價值。因此，可以將資料的處理流程大概劃分為資料採集與預處理、資料儲存和管理、資料處理與分析、資料成果呈現與應用四個階段。[20]在當下現實語境下談及大資料並非僅是資料本身，而是指資料和大資料技術的綜合。
在現有智慧財產權法律法規框架內，可以通過著作權法、專利法以及反不正當競爭法對大資料及其成果進行保護。根據資料處理流程和階段的不同，對資料以及資料成果的保護路徑又各有所偏重。
1、資料採集與預處理階段的保護
該階段涉及資料的取得、彙總以及初步的篩選工作，該階段中採集到的資料內容大多可以通過著作權法予以保護，但是其中包含的一些來源於客觀的資訊或是使用者的網路留痕資料不符合著作權法所要求的獨創性要件，因難以通過著作權法進行保護。
該階段資料中的以文字、圖片和視訊等形態呈現的內容可以通過著作權法予以保護。司法實踐中較為常見的有以下三類：第一類，軟硬體服務商自行收集、整理後上傳至自有平臺的資料，比如某入口網站房產頻道中關於某樓盤的介紹性文字和圖片;[21]第二類，網路媒體自行或委託創作以及經授權可以使用的資訊類內容，比如新聞資訊類網站中資訊新聞;第三類，網路使用者自行製作和提供的內容，比如社交平臺中使用者釋出的文字、圖片以及視訊、電商網站中的使用者評價、旅遊網站中旅友的遊記。[22]受著作權保護的前提條件是具有一定的獨創效能夠構成著作權法意義上的作品。在這三類資料內容具有一定的獨創效能夠構成著作權法意義上的作品的情況下，即可以通過著作權法予以保護。
在司法實踐中，第二類的資訊類內容通過著作權法進行保護的難度不大，但是第一類和第三類資料型別想要通過著作權法進行保護，不僅要滿足構成作品的前提條件，還需要確認其權利歸屬情況。尤其是在第三種資料型別中，資料內容的產生基於使用者自行製作和提供，平臺商對該部分資料享有何種權利或者權益，在資料賦權仍未在法律層面進行確認的情況下，平臺商以何種身份維權、主張對該種資料內容享有何種權利，仍是司法實務中的一個難點問題。從另一方面而言，採集資料同樣不能侵犯他人的權利，不僅包括不侵犯他人的著作權，同樣包括不侵犯他人的商業祕密以及不違反網路爬蟲類“君子協定”。其中商業祕密以及“君子協定”所涉及的誠實信用以及商業道德原則將在下文加以詳細闡述。
2、資料儲存和管理階段的保護
對於收集來的海量的結構化和非結構化資料，需要運用手段和技術對其進行儲存和管理，在該階段中多涉及資料的集合和彙總，比如資料庫、資料倉庫、雲資料庫等。[23]該部分內容也可以通過著作權法予以保護。
《伯爾尼公約》明確將資料資訊作為彙編作品予以保護，《與貿易有關的智慧財產權協議》第10條第2款規定：“資料或者其他材料的彙編，無論採用機器可讀形式還是其他形式，只要其內容的選擇或安排構成智力創作，就應該給予保護。”我國《著作權法》第十四條規定：“彙編若干作品、作品的片段或者不構成作品的資料或者其他材料，對其內容的選擇或編排體現獨創性的作品，為彙編作品，其著作權由彙編人享有，但行使著作權時，不得侵犯原作品的著作權。”在資料的儲存和管理階段中形成的資料庫如果在內容的選擇或者編排上體現出了一定的獨創性，即可以將該資料庫作為彙編作品通過著作權法予以保護。前述濟南白兔資訊有限公司訴佛山鼎容軟體科技有限公司著作權糾紛案法院即認定了原告對商標資料的編排構成彙編作品。
大資料要在著作權法上獲得保護，首先需要滿足獨創性的要求，但現實中多數資料來源於客觀事實，資料的收集也多來自公開領域，基於某些使用者的使用習慣或是行業慣例，收集到的資料資訊可能無法給予資料採集者太多的個人創作空間，對於那些缺乏獨創性的資料集合則無法通過著作權給予保護。由此，如何界定某一資料集合是否具有一定的獨創性也成為通過著作權對其進行保護的一個難點。需要著重指出的是，著作權保護的是資料的選擇或編排方法，而非資料選擇或編排的內容，對於大資料而言他人可輕易改變編排方法，但實質性內容可能一致，該種情況下對於大資料本身的保護也是一個難題。
3、資料處理與分析階段的保護
對龐大資料集合進行處理和分析從而得到具有應用價值的資料或者資料產品。在此階段資料的價值得到了巨大程度的提升，具有商業價值的資料可以通過商業祕密予以保護，為分析處理資料所使用的方法可以通過方法專利予以保護。
通過資料處理和分析獲得的資料成果一般都具有相當的經濟價值，由此該類資料成果的實用性要件不難滿足，在司法實踐中該類資料成果的祕密性和保密性是論證其構成商業祕密的難點。前述北京陽光資料公司與上海霸才資料資訊有限公司技術合同、不正當競爭糾紛案中法院認定原告陽光公司的《SIC實時金融》資料分析格式符合商業祕密的構成要件。本案中涉及了兩種常見的與資料資產相關的商業模式——租售資料模式與租售資訊模式。租售資料模式是指售賣或者出租廣泛收集、精心過濾、時效性強的資料。[24]。而資訊與資料不同，是指經過加工處理，承載一定行業特徵資料集合。[25]
上述案例中，陽光公司的上游權利人——向其有償出售行情資料的商品交易所和證券公司採用的就是租售資料的模式。該種模式中，經營者通常掌握大量的客戶資料，而這類資料最為顯著的特徵是實時性，經營者在租售資料前通常已經完成對資料的預處理。租售資料模式的另一種形式表現為掌握資料的公司利用資料為客戶提供增值服務，如銷售導航儀的公司，同時為客戶提供即時交通訊息服務。[26]租售資料的商業模式同時催生出專業的資料交易平臺，如貴陽大資料交易所等。由於經營者尚未對這些資料進行分析處理，權利人也通常不會對其採取保密措施，所以此時的資料無法通過商業祕密予以保護，且若資料本身無法構成著作權法意義上的作品，權利人也不能通過著作權法尋求保護。故而，對此類資料往往只能通過雙方之間的合同條款加以保護，或通過《反不正當競爭法》第二條所規定的一般的誠實信用或商業道德加以約束。與實時性的資料不同，法院認定陽光公司將從交易所處獲取的單個的、分散的行情資訊源進行統一編排、加工整理，形成了再生資訊源性質的綜合行情資訊，並認為此類資訊具有較強的實用性和價值性。[27]陽光公司所採用的即為租售資訊模式，其特點是權利人對收集而來的資料進行深度整合萃取，並通過龐大的資料中心及專用渠道加以傳播。[28]與原始資料不同，此時的資訊往往經過深入的整合和處理，因而更容易滿足商業祕密的構成要件，進而通過商業祕密的方式加以保護。
專業化處理實現使資料“賦值”和“增值”，專業化處理過程中所使用的挖掘、整理、計算等方式方法可以形成特定的演算法，甚至是計算機軟體工具，再通過軟硬體以及與網際網路的結合可以解決一定的技術問題，這些都具備鮮明的技術屬性，可以將其劃歸到計算機程式的發明專利之列，通過申請方法專利予以保護。但是，專利權產生不同於著作權的自動產生，要求具有相當的新穎性且需要通過行政機關的審查才能取得，所以作為專利權進行保護的前提即為專利權的獲得。目前，我國關於專利權的審查標準相對嚴格，是否能夠順利通過審查取得專利權亦成為是否能夠獲得智慧財產權保護先決性條件。
4、資料成果呈現與應用階段的保護
資料成果呈現與應用是資料處理流程中的最後一個環節，也是資料“賦值”後資料價值的變現階段，該階段不僅會將較為抽象的資料轉化為相對具象的成果，更會將該具象成果與具體的商業活動相結合，促使資料成果商業利益的最大化。
從資料處理與分析到資料成果呈現與應用，這一過程不僅需要投入大量的時間，更需要投入大量的人力和物力，這其中離不開開發人員的大量智力性投入。從現有情況來看，資料成果的具象化多以應用軟體的形式出現，而該種類型軟體的開發和執行均依託於大量相關資料的收集和分析，這一點有別於傳統的應用軟體。現階段開發的一些具有人機互動功能的軟體即屬於這種型別，比如微軟公司開發的人工智慧軟硬體“小冰”、亞馬遜開發的智慧音箱以及還在研發完善階段的無人駕駛技術。該類資料成果的具象化如果以軟體的形式存在則可以通過軟體著作權予以保護。涉軟體案件的審理過程中，關於軟體的比對往往是案件審理的重點和難點，加之大量開源軟體的存在，如何在軟體開發過程中的自由再發布原則與軟體著作權作為一種絕對性權利予以保護之間進行平衡，這對通過軟體著作權保護資料成果提出了挑戰、增加了難度。
在資料呈現與應用階段還可能將資料成果通過構架運營某種商業模式的方式進行應用。在現有法律法規框架下，商業模式暫時還無法在整體上通過智慧財產權進行保護，但這並不影響將該商業模式內的某些構成要素通過智慧財產權進行保護。
在四個資料處理階段中還會產生一些無法通過特別法進行保護的內容，例如違反爬蟲協議的君子協定或者開放介面協議等採集資料等行為，該部分內容的保護可以通過《反不正當競爭法》第二條的遵循誠實信用和公認的商業道德原則予以保護。前述上海漢濤公司訴被告愛幫公司不正當競爭糾紛案中，即通過認定愛幫公司的經營模式有違公平和誠實信用原則，有違公認的商業道德構成不正當競爭，對大眾點評網中的內容予以智慧財產權法意義上的保護。
四、大資料類智慧財產權案件疑難問題分析
大資料類智慧財產權案件中可能涉及智慧財產權問題相對其他案件更加全面，在大資料採集、應用、交易、保護等多個階段均可能涉及個人資訊保護、著作權保護(含軟體著作權保護)、方法專利的保護、商業祕密保護及不正當競爭的保護，還有可能受到《反壟斷法》的調整等，有時更是多個問題的融合。其中個人資訊由於屬於《網路安全法》、《侵權責任法》的調整範圍，不在本章關於智慧財產權的討論內進行探討。
(一)著作權的保護
依據著作權法基本理論，思想與表達二分法是區分某一客體能否成為著作權法上保護客體的方法，因此，有觀點認為UGC(User Generated Content)即使用者提供的內容，如某些評價等可以作為著作權法中的“作品”而受到著作權法的保護[29]，但某一使用者提供的單一內容並不能構成“大資料”，認識此類資料時，應全面考慮使用者提供的內容，因在平臺獲取相關資料時無法確認其創作者的真實性，故整體去認知相關內容能否成為大資料還應有所區分。此類問題在實踐中較易區分，基本的著作權法理論即可成為指導。因此，從著作權法角度保護的大資料內容，疑難問題體現在一是對資料庫的保護，二是對使用軟體進行資料採集時，軟體著作權法的保護。
1、資料庫的著作權法保護
著作權法保護與反不正當競爭法保護是目前兩種主要的資料庫保護模式。司法實踐中選擇著作權法進行保護的案例相對較多，資料庫的保護在國際上法律依據已經明確：《Trips協議》第10條第2款規定“資料或其他材料的彙編，無論採用機器可讀形式還是其他形式，只要其內容的選擇或安排構成智力創作，即應予以保護。這類不延及資料或材料本身的保護，不得損害資料或材料本身已有的版權。”《世界智慧財產權組織版權條約》第5條也明確規定“資料或其他資料的彙編，無論採用任何形式，只要由於其內容的選擇或排列構成智力創作，其本身即受到保護。這種保護不延及資料或資料本身，亦不損害彙編中的資料或資料已存在的任何版權。”因此，資料庫的著作權法保護是基於彙編作品產生的，其獨創性體現應在於資料的選擇、編排，資料庫的體系和結構等，而不是對資料本身的保護。
2、大資料軟體的著作權法保護
大資料軟體可能遭受的侵權行為表現為：一是抄襲行為，即大資料軟體作品原始碼直接雷同，二是第三方惡意修改大資料軟體作品，對大資料軟體服務進行遮蔽、修改介面等。此類案件中，通常涉及如下問題：
一是技術中立抗辯，即軟體提供了某種技術，技術不侵權，從而軟體不侵權的抗辯邏輯。而該問題的實質是軟體是提供資料還是提供技術，目前，多數情況下，提供行為指向的客體是混同的，因此能夠使用技術中立進行抗辯的情況愈來愈少，只有單純的技術才可能不被苛責。
二是實質性相似的判斷，司法實踐中兩款軟體的比對常成為案件難點。從我國法院關於軟體作品實質性相似的侵權判決，包括其他型別作品的實質性相似的侵權判決，基本上是參照作品架構、語言風格、表達形式等要素，綜合性地考慮是否構成實質性相似。[30]具體操作方法借鑑了美國法院三步檢驗法：即抽象——過濾——對比法。
(二)方法專利在大資料保護的構成要素分析
方法專利對於大資料的保護體現在兩方面，一種是資料探勘中，資料探勘專利就是指對資料探勘開發者或委託開發人對資料探勘技術，或對資料探勘獲取的資訊向國家審批機關申請專利，經依法審查合格後獲取的專有權;或者說，資料探勘專利是指對資料進行處理，並獲取有益知識的計算機技術的專用權。[31]其本質是一種計算機程式的方法發明，對於涉及計算機程式的專利能否獲得專利權的授權在實踐中存在較大爭議，其實質是對於演算法能否受到專利法保護的爭論。美國法院在判例中認為：即使申請涉及的系統包含了計算機程式，只要該程式通過一系列數學計算產生了實用和有形的技術效果，仍然可被授予專利權。[32]我國目前對此區分兩種情況予以處理：如果僅僅利用計算機程式實現了某種數學計算方法和規則，無法被授予專利權，也就是說在對資料進行挖掘之時，只是利用資料編寫了一套體現某種智力活動的規則和方法的程式，不能構成方法發明;如果計算機程式的執行是一種正確利用自然規律的技術手段，並且能夠解決具體的技術問題，例如通過資料規律的概括使某種程式可以自然讀取某人的身份資訊，則該程式屬於技術方案或其組成部分，應當受到專利法的保護。
另一種方法專利是涉及商業方法的專利，例如收集、統計使用者資訊的方法、金融機構交易資料分析方法等等，此類方法究竟屬於“智力活動的規則和方法”還是屬於可授權的專利，存在較大爭議，美國等國家已承認商業方法在一定條件下可以被授予專利權，但判斷標準尚未統一。[33]今年4月1日起實施的《專利審查指南》將專利保護範圍擴充套件至含有技術特徵的商業模式、商業方法，對於隨著網路發展不斷創新出的商業模式和商業方法的維權具有重要意義。
(三)《反不正當競爭法》在大資料類案件中的保護
1、資料庫的反不正當競爭法保護
上文討論了對資料庫的著作權法保護，但著作權法理論僅僅對獨創性的選擇和編排進行保護，並非針對資料庫中的具體內容，而資料庫中的內容確是真正具有經濟價值的產物，因此作為著作權法的補充，反不正當競爭法對資料庫進行了進一步的保護。同時，對於難以成為“彙編作品”的資料庫，《反不正當競爭法》也可達到使“智力投入”得到保護的效果。製作人對資料庫投入了大量資金、勞動，只要競爭者利用了資料庫中的資料，可認定競爭者的行為違反了《反不正當競爭法》規定的誠實信用、公平等基本競爭原則，構成第2條第2款意義上的不正當競爭行為。[34]同時，如資料庫符合商業祕密的條件，也可作為商業祕密進行保護。
2、商業祕密的保護
我國《反不正當競爭法》中對商業祕密的定義為不為公眾知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性並經過權利人採取保密措施的技術資訊和經營資訊。因此，能夠受到反不正當競爭法保護的商業祕密類資料不包含為公眾可見的使用者點評等資料資訊。調研中多數企業對自己的資料採取了技術措施以商業祕密的形式予以保護，而第三方以不正當手段獲取、使用商業祕密的行為大量存在，在尋求法律保護此類資料時難點是舉證，原告不僅要對哪些資料構成其商業祕密進行舉證，還應對其使用了某種技術保護措施進行保護進行舉證，同時要對侵權方的不當手段進行舉證。
上述對於資料的不正當競爭法角度的保護，主要來源於反不正當競爭法的基本原則，即維護競爭者之間地位平等，遵循公平、誠實信用的基本原則，從智慧財產權促進競爭的反面為限制不當競爭提供了法律保障。
(四)資料的壟斷和排他
對於無形的資料進行權利界定，其規制物件智力成果均屬於無形資產的範疇，單個數據本身的價值難以通過智慧財產權相關規定予以保護和規制，但是資料的分析和挖掘價值卻可以通過智慧財產權的保護進行方方面面的規制。那麼某一資料主體通過資料採集得到的資料能否成為其壟斷資源。調研中，我們發現，目前已經出現的資料寡頭與資料聯盟之間的矛盾已漸現端倪。資料寡頭利用其多平臺的特點，收集大量資料進行相應的分析，在資料的採集、運用上享有了當然的話語權，但這種壟斷地位不應是資料本身的性質，大資料的技術本身應當具有非排他性，即任何一個經過投入的主體，在對資料的採集和利用過程中均可以通過大資料的技術手段對資料加以一定形式的利用。
五、大資料司法保護的價值性判斷
由於海量資料的儲存和複製，多借助於網際網路的分發和獲得，在此過程中存在包括提供電信接入服務、支付服務、瀏覽器服務，內容服務和平臺服務等多個環節，圍繞不同時期和環節形成多維資料，企業間爭奪產權將會形成爭議，而且企業的商業模式和廣告分成也將受到影響，甚至可能存在假造資料的情況。對大資料智慧財產權保護，應當遵循如下原則：
1、應當遵循人本原則
人本法律觀是相對於神本法律觀發展起來的，馬克思曾指出“人是法律的出發點”，“全部人類歷史的第一個前提無疑是有生命的個人的存在”[35]。無論是科技還是法律，其發展和完善都應當為人類服務，脫離了這個本質，就會損害到人類自身整體的利益。
(1)法律是因人而生，因人而存的。[36]大資料的發展和完善應當遵循保護基本人類的自由、平等、安全、尊嚴價值，促進社會的福祉發展，在資料採集和使用過過程中，對於涉及到個人隱私、資訊保安方面資訊的資料應當採取一定的保護措施，必要時可以對大資料行業進行立法規範，設定一定的行業准入門檻，防止資料採集和交易過程中損害個人自由、尊嚴、隱私等資訊。
(2)一種觀念認為，基於大資料行業發展前景，使用人工智慧製作出各種形式的圖文，充其量只能是一種邏輯的表達，其表達方式是非常有限的，不應當被視為作品，如果我們能夠設定人工智慧讓他像人類一樣“思考”，也只是在感官上更甚於常人，而不會產生感覺，這樣的工作成果一般不應視為作品，不能通過作品的形式去獲得保護，可以視為一種財產，人類使用工具勞動獲得收益。還有一種觀念認為，人工智慧根據預置在程式架構中的邏輯以及使用人工智慧的命令，隨機組合各種圖文創作了作品，作品著作權應當歸屬於程式開發者及使用者，但雙方已經根據協議進行約定除外。我們傾向於前者。
2、應當遵循適度採集，隔離使用原則
(1)適度採集
大資料企業存在不同的樣態，不同的主體對於資料的興趣和癖好也不一樣，初始採集過程中，企業對於原始資料收集往往是兼收幷蓄，儘可能多的收集各類資料，但是往往有些資料涉及到敏感資訊，如個人的賬戶、密碼、身份等等，如果這類資料被買賣，將會造成難以估量的後果，對於這類涉及到特定的資訊，應當慎重採集，採集後還應對資料資訊進行脫敏處理。將個人資訊進行大規模交易，可能會涉及到刑事責任。
(2)隔離使用
從法律層面來說，應當加大對資料採集的必要性管理，對於特定資訊禁止收集、儲存和使用。採集和使用的環節應當進行隔離，在企業間，企業各個部門之間對資訊進行必要的分離管理，採集和使用應當分開進行，這樣有利於明確責任主體。建立採集和使用行為分離機制，一方面有利於保護特定的主體的隱私、商業祕密等利益，另外一方面能夠有效地預防犯罪，防止資訊外洩的惡性事件。
3、應當遵循合理避讓的原則
大資料基本形成或儲存於伺服器或者雲端上，有些企業的資料是原始狀態儲存的，有些企業則是採取模型式儲存，傳輸和儲存環節存在不完善的地方，可以為其他企業抓取。在網際網路環境下，即便資料保護已經逐步完善，如通過https的方式加密傳輸，但是由於分享和傳播的需要，他人仍然可以接觸到並加以破解，會導致資料外洩。
(1)通過爬蟲或者其他方式，對於企業資料的抓取會損害企業的正當權益，不僅會導致資料財產的丟失，洩密，還有可能引起伺服器執行的紊亂。通過這種不勞而獲的方式獲得他人的財產進而進行售賣，會存在惡性競爭的問題。
(2)在企業競爭過程中，可能存在各種矛盾，但競爭對手之間應當避免對於大資料的計算結果採取過度解讀，從而形成對某一特定企業的惡意解讀，損害企業的合法權益，即便這種解讀是客觀真實的，競爭企業間也應當避免類似情形。
(3)企業之間通過網路開放協議，或者通過線下方式單獨訂立協議，對於加密或者開放的資料及資料統計結論，應當採取合理避讓的方式，在競爭對手之間避免出現惡性競爭，防止利用大資料做出對競爭對手的侵權。
4、應當遵循利益平衡原則
在資料採集、收據挖掘和資料交易等環節，資料本身並不產生價值，而是基於其二次開發和深度加工形成的分析報告存在顯著價值，雖然有些公司開放了資料介面，但並不意味著可以任意取用，需遵守一定的協議。整個資料加工的流程產業鏈中，存在多種情況，資料採集和挖掘以及交易都有可能被第三方干擾，甚至可能人員流失導致技術和客戶資源外洩，基於大資料產業鏈的整體比較複雜的情況，對於資料的保護應當遵守利益平衡的原則，特別是公共利益的保護，以有效的制度救濟作為補充手段，在知識產品的生產和流轉的動態過程中，始終使智慧財產權人的利益和社會公眾的利益保持一種平衡。[37]在資料的生產交易環節加強保護，通過適當的智慧財產權方式方法保護創新。
(1)在採集時，應當平衡使用者利益和平臺利益。資料採集者和使用者之間是對立統一體，使用者可以基於大資料獲得更多的有用資訊或服務，而採集者可以獲得一定的利潤回報，但如果使用者是否有權禁止他人對自己進行資料進行收集，為自己“畫像”，目前還存在爭議，理論上來說資料採集者可以根據使用者行為進行客觀記錄，但應當保證這種記錄不被用於非法用途。而採集者也可以根據使用者的癖好和習慣，向用戶推薦更多關心的資訊，方便使用者快捷精準獲得資源。
(2)在加工時，應當平衡資料採集者和資料中介服務機構之間的利益，對於資料的整理、儲存、挖掘，也應該平衡各方利益，對於安全的需求、統一性的需求和便利性的需求，各方應當在資料加工時遵循一定的規範，按照行業或者國家標準來進行，目前上缺乏有效的規範。
(3)在資料交易中，還應當防止各種敏感資料，包括涉及到商業祕密、個人隱私或者其他涉及到法律權益的資料在市面流通，為交易雙方提供合法公平的市場環境。
5、鼓勵資料流動、分享原則
大資料本質上是一個數據拼圖，儘管他是多維的，如果企業將大資料作為企業經營的版圖，引起行業惡性競爭或者資料壟斷，必然損害整體的資料行業發展，進而損害到社會公共利益。大資料的壟斷與大資料的本質背道而馳，最終毀掉的是大資料的價值。[38]
(1)鼓勵企業將其經營的資料在脫敏以後加工進行交易，則會促進行業的整體發展，甚至於可以免費進行分享，但是這種機制必須在一定的安全機制下進行。
(2)對於傳統企業來說，大量的運營資訊可資料化，及資料化成果採集、挖掘和使用將會是未來的行業發展的重點，有價值的資料將會被逐步壟斷，導致需方和售方博弈，在一定時期內，完成資料化將會導致技術、人才競爭的加劇。
(3)資料版圖之爭成為下一個糾紛的熱點，圍繞傳統行業資料加工和挖掘，和新興市場主體的資料採集都會引發激烈的競爭。整體網際網路法依賴於分享機制的形成，公開的技術分享將會大大促進行業整體進步。
6、遵守法律倫理的原則
人工智慧(AI)是使用電腦科學的概念、程式和方法從事認知過程的科學,實際上就是一種機器模仿人智力活動的技術。人工智慧研究的創始人之一的明斯基(Marvin Minsky)在1968年說過一句話,集中概括了人工智慧研究的實質:“讓機器從事需要人的智慧的工作的科學”。[39]人工智慧容易引發倫理困境，如前文所述，技術雖然具有中立性，但是使用技術的人卻具有一定的意圖，對於人工智慧模仿人類的活動所產生的法律效果缺乏評估的情況下，還是應當慎重認定法律行為和法律責任。從本質上來說，人工智慧所遵循的是裝置預先內建的邏輯思維能力，也就意味著這種規則的是由人類創作的，而人類使用人工智慧進行二次學習的過程中會產生下一階段的活動，但由於無法預先評估機器在學習後會具備哪些能力，如果不加以評估，將會導致產生法律問題。例如高速行駛的無人智慧汽車，在極端情況下，可能要面臨著殺死乘車人還是行人的問題，具體決策都是根據計算機自動識別和評估來完成的，如果通過事先預置的智慧系統進行決策，將會導致災難性後果，甚至開發者需承擔刑事責任，但如果將這種情形下的決策權移交給駕駛者，就能相對緩解法律倫理困境。
大資料案件近年來逐步增多，與以往的涉網際網路案件存在顯著不同，以往案件的多以“資訊”為載體，而大資料模式下以“全息”為載體。採用全息的多維度，多樣態來解讀資料，在資料採集、資料分析和資料產權、資料成果等問題上爭議非常複雜，我們通過提煉一定規則方法，希望能夠在大資料產業起步階段，有助於產業健康發展，培育和淨化市場環境，促進社會創新的氛圍。
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